Procedimiento concursal y derecho penal - insolvencia punible - tras la ref. ley 1/2015 de 30 de marzo. art 259 cp a art 261 bis cp

 Insolvencias punibles

(CP art.257 a 261)

11440 SUMARIO A. Alzamiento de bienes 11445 B. Delitos concursales 11520 C. Responsabilidad penal de las personas jurídicas 11575 Insolvencia punible (estudio de conjunto); Insolvencia punible (estudio de conjunto);

11440 SUMARIO

A. Alzamiento de bienes  11445

B. Delitos concursales  11520

C. Responsabilidad penal de las personas jurídicas  11575

11441 Este grupo de delitos ha sufrido con el Código Penal una profunda reforma de mayor o menor acierto según los casos, sin embargo el legislador no ha adaptado la reforma de la L 58/2003 al Código penal. La regulación de los anteriores delitos de quiebra y suspensión de pagos en los Códigos penales anteriores gozaban de una muy deficiente técnica. La nueva regulación que nos ofrece el vigente Código adolece, aún si cabe, de mayores defectos que el anterior. El legislador de 1995 quiso zanjar de plano una polémica sobre el anterior delito de quiebra, olvidando que los aspectos controvertidos ya habían sido resueltos por jurisprudencia constante, conforme a los principios siguientes: a) El juez penal no queda vinculado por las resoluciones del juez del procedimiento concursal civil ( CP art.260.3 ; LCon art.189 ). b) La calificación civil del concurso como fortuito o culpable, no es determinante para el juez penal ( CP art.260.4 ; LCon art.163 ). c) Las presunciones civiles «iuris et de iure» de causalidad y fraude -como las presunciones de existencia de insolvencia ( LCon art.2 ) o la calificación del concurso culpable o doloso ( LCon art.164 .2 y 165 )- no determinan en el ámbito jurídico penal la presencia del dolo necesario para la punibilidad de la conducta. Hoy los delitos concursales no son más que la causación (o agravación) de la insolvencia (o crisis económica) por parte de quien es declarado en concurso. La reforma introducida por la L 22/2003 (LCon), que entró en vigor el 1-9-2004, ha sido trasladada al Código penal con la simple supresión de las instituciones de «quiebra» y «suspensión de pagos» por la de «concurso» o «procedimiento concursal», según el caso, es decir por la única figura existente en la actualidad: el concurso. Por otro lado, los delitos de insolvencias punibles están vinculados inexorablemente, a pesar de la autonomía del Derecho penal en la formación de sus conceptos, a la legislación mercantil, aunque hayan desaparecido aquellos tipos penales en blanco tan amplios que existían con anterioridad a la reforma de esta materia por el Código Penal.

11441 Este grupo de delitos ha sufrido con el Código Penal una profunda reforma de mayor o menor acierto según los casos, sin embargo el legislador no ha adaptado la reforma de la L 58/2003 al Código penal.

La regulación de los anteriores delitos de quiebra y suspensión de pagos en los Códigos penales anteriores gozaban de una muy deficiente técnica. La nueva regulación que nos ofrece el vigente Código adolece, aún si cabe, de mayores defectos que el anterior.

El legislador de 1995 quiso zanjar de plano una polémica sobre el anterior delito de quiebra, olvidando que los aspectos controvertidos ya habían sido resueltos por jurisprudencia constante, conforme a los principios siguientes:

a) El juez penal no queda vinculado por las resoluciones del juez del procedimiento concursal civil (CP art.260.3; LCon art.189).

b) La calificación civil del concurso como fortuito o culpable, no es determinante para el juez penal (CP art.260.4; LCon art.163).

c) Las presunciones civiles «iuris et de iure» de causalidad y fraude -como las presunciones de existencia de insolvencia (LCon art.2) o la calificación del concurso culpable o doloso (LCon art.164.2 y 165)- no determinan en el ámbito jurídico penal la presencia del dolo necesario para la punibilidad de la conducta. Hoy los delitos concursales no son más que la causación (o agravación) de la insolvencia (o crisis económica) por parte de quien es declarado en concurso.

La reforma introducida por la L 22/2003 (LCon), que entró en vigor el 1-9-2004, ha sido trasladada al Código penal con la simple supresión de las instituciones de «quiebra» y «suspensión de pagos» por la de «concurso» o «procedimiento concursal», según el caso, es decir por la única figura existente en la actualidad: el concurso.

Por otro lado, los delitos de insolvencias punibles están vinculados inexorablemente, a pesar de la autonomía del Derecho penal en la formación de sus conceptos, a la legislación mercantil, aunque hayan desaparecido aquellos tipos penales en blanco tan amplios que existían con anterioridad a la reforma de esta materia por el Código Penal.

A. Alzamiento de bienes

(CP art.257)

11445 SUMARIO 1. Concepto de insolvencia 11450 2. Bien jurídico protegido 11460 3. Sujeto activo 11465 4. Conducta típica 11470 5. Elemento subjetivo 11485 6. Antijuridicidad 11490 7. Consumación y fases de ejecución 11495 8. Problemas concursales 11500 9. Pena y responsabilidad civil 11505 10. Otros supuestos de alzamiento de bienes 11510 Alzamiento de bienes (estudio de conjunto). Alzamiento de bienes (estudio de conjunto).

11445 SUMARIO

1. Concepto de insolvencia  11450

2. Bien jurídico protegido  11460

3. Sujeto activo  11465

4. Conducta típica  11470

5. Elemento subjetivo  11485

6. Antijuridicidad  11490

7. Consumación y fases de ejecución  11495

8. Problemas concursales  11500

9. Pena y responsabilidad civil  11505

10. Otros supuestos de alzamiento de bienes  11510

1. Concepto de insolvencia

11450 El concepto de insolvencia en el Derecho penal es el mismo para todos los delitos del presente capítulo. De ahí la necesidad de comenzar por hacer una referencia genérica al mismo. La conducta de alzarse con los bienes en perjuicio de los acreedores consiste en colocarse en situación de insolvencia frente a los acreedores ( TS 4-2-91 ; 8-10-93 ; 3-12-93 ; 11-5-94 ), llegando a identificarse las expresiones «alzarse» e «insolventarse». Tan genérica e imprecisa definición no permite para distinguir entre el delito de alzamiento y otras figuras delictivas del Código Penal. Colocarse en situación de insolvencia, esto es, causar la insolvencia, es equivalente a «agravar» ( CP art.260 ), pero que debe extenderse a todos los supuestos. Son ajenos al concepto de insolvencia, la situación de crisis económica de la suspensión de pagos ( CP art.260 ); el favorecimiento de acreedores preferentes ( CP art.259 ) y la dilación de la eficacia de un procedimiento ejecutivo ( CP art.257.1.2 ). La insolvencia se presenta como un estado de hecho y, por tanto, como una realidad previa al Derecho, desprovista de toda valoración jurídica. Es un estado de desequilibrio patrimonial entre los valores realizables y las prestaciones exigibles, de modo que el acreedor no encuentra medios a su alcance para poder satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor.

11450 El concepto de insolvencia en el Derecho penal es el mismo para todos los delitos del presente capítulo. De ahí la necesidad de comenzar por hacer una referencia genérica al mismo. La conducta de alzarse con los bienes en perjuicio de los acreedores consiste en colocarse en situación de insolvencia frente a los acreedores (TS 4-2-91; 8-10-93; 3-12-93; 11-5-94), llegando a identificarse las expresiones «alzarse» e «insolventarse». Tan genérica e imprecisa definición no permite para distinguir entre el delito de alzamiento y otras figuras delictivas del Código Penal. Colocarse en situación de insolvencia, esto es, causar la insolvencia, es equivalente a «agravar» (CP art.260), pero que debe extenderse a todos los supuestos.

Son ajenos al concepto de insolvencia, la situación de crisis económica de la suspensión de pagos (CP art.260); el favorecimiento de acreedores preferentes (CP art.259) y la dilación de la eficacia de un procedimiento ejecutivo (CP art.257.1.2).

La insolvencia se presenta como un estado de hecho y, por tanto, como una realidad previa al Derecho, desprovista de toda valoración jurídica. Es un estado de desequilibrio patrimonial entre los valores realizables y las prestaciones exigibles, de modo que el acreedor no encuentra medios a su alcance para poder satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor.

Diferencia con la insuficiencia o falta de liquidez

11451 La complejidad de las relaciones crediticias obliga a hacer algunas precisiones por un mejor entendimiento del estado de insolvencia. Así, es necesario no identificar el estado de insolvencia con la insuficiencia o falta de liquidez. De un lado, puede ocurrir que el deudor se encuentre en situación de insolvencia, pese a tener más bienes que deudas, cuando el activo (especialmente bienes inmuebles en período de crisis económica) no se puede convertir en dinero o sólo a costa de grandes pérdidas. Se trata de una situación de insolvencia por falta de liquidez. De otro lado, un estado de insuficiencia puede acompañarse de la solvencia del deudor por existir una expectativa de bienes futuros (intereses del capital, renta de la tierra, capacidad personal en el comercio, la clientela, etc.) que le facilitan ser favorecido por el crédito. De ahí que no toda incapacidad para saldar las obligaciones a su vencimiento constituya insolvencia, sino sólo la incapacidad que responde a un auténtico desequilibrio entre los valores realizables y las prestaciones exigibles, es decir, la incapacidad definitiva. El estado de insolvencia permanece normalmente oculto, siendo su manifestación más característica la cesación de pagos. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que no existe una relación absoluta entre el incumplimiento de las obligaciones y el estado de insolvencia. Puede darse esta última situación y estar el deudor al corriente en el pago de sus obligaciones vencidas, cuando, pese a su incapacidad, salda sus deudas obteniendo los medios económicos de modo fraudulento o consiguiendo créditos o anticipaciones sobre valores inexistentes o irrealizables. Y puede ser solvente el deudor incumpliendo las obligaciones vencidas, bien porque simplemente no quiere pagar o bien por error o negligencia. La tesis sostenida por un sector mercantil en el sentido de que basta para el concurso con la cesación de pagos, no es aplicable al delito ya que la insolvencia es elemento del tipo. Es decir, que el concepto de insolvencia de acuerdo al cual, se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, no es trasladable al Derecho penal ( LCon art.2 ). La jurisprudencia ha negado la existencia de alzamiento de bienes cuando, a pesar de haberse ocultado bienes para no satisfacer a un acreedor, quedan aún bienes suficientes en el patrimonio del deudor que permitan atender las obligaciones ( TS 7-3-96 ). Falta/s de liquidez (alzamiento de bienes: diferencia).

11451 La complejidad de las relaciones crediticias obliga a hacer algunas precisiones por un mejor entendimiento del estado de insolvencia. Así, es necesario no identificar el estado de insolvencia con la insuficiencia o falta de liquidez. De un lado, puede ocurrir que el deudor se encuentre en situación de insolvencia, pese a tener más bienes que deudas, cuando el activo (especialmente bienes inmuebles en período de crisis económica) no se puede convertir en dinero o sólo a costa de grandes pérdidas. Se trata de una situación de insolvencia por falta de liquidez. De otro lado, un estado de insuficiencia puede acompañarse de la solvencia del deudor por existir una expectativa de bienes futuros (intereses del capital, renta de la tierra, capacidad personal en el comercio, la clientela, etc.) que le facilitan ser favorecido por el crédito. De ahí que no toda incapacidad para saldar las obligaciones a su vencimiento constituya insolvencia, sino sólo la incapacidad que responde a un auténtico desequilibrio entre los valores realizables y las prestaciones exigibles, es decir, la incapacidad definitiva. El estado de insolvencia permanece normalmente oculto, siendo su manifestación más característica la cesación de pagos. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que no existe una relación absoluta entre el incumplimiento de las obligaciones y el estado de insolvencia. Puede darse esta última situación y estar el deudor al corriente en el pago de sus obligaciones vencidas, cuando, pese a su incapacidad, salda sus deudas obteniendo los medios económicos de modo fraudulento o consiguiendo créditos o anticipaciones sobre valores inexistentes o irrealizables. Y puede ser solvente el deudor incumpliendo las obligaciones vencidas, bien porque simplemente no quiere pagar o bien por error o negligencia.

La tesis sostenida por un sector mercantil en el sentido de que basta para el concurso con la cesación de pagos, no es aplicable al delito ya que la insolvencia es elemento del tipo. Es decir, que el concepto de insolvencia de acuerdo al cual, se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, no es trasladable al Derecho penal (LCon art.2).

La jurisprudencia ha negado la existencia de alzamiento de bienes cuando, a pesar de haberse ocultado bienes para no satisfacer a un acreedor, quedan aún bienes suficientes en el patrimonio del deudor que permitan atender las obligaciones (TS 7-3-96).

Insolvencia de hecho, real, definitiva y no fortuita

11452 Se ha discutido ampliamente sobre un falso problema: si la insolvencia ha de ser real o cabe la simplemente aparente, o si ha de ser total o basta la parcial. En realidad, no caben en la insolvencia tales distinciones. La diferencia entre insolvencia real y aparente surge en relación con hechos de ocultación de bienes, porque se piensa que el patrimonio del deudor es suficiente (de hecho) para saldar sus obligaciones, y si los acreedores no pueden satisfacer sus créditos es porque el deudor ha creado una apariencia de insolvencia ocultando parte de su patrimonio. En la medida en que los acreedores no pueden satisfacer sus créditos, podemos sostener que no hay bienes en el patrimonio del deudor para atender el pago de las obligaciones vencidas ( CCom art.876 s. ), es decir, hay insolvencia, sin que añada nada nuevo sostener que simplemente es aparente. Una insolvencia aparente, a lo sumo, haría referencia a la malicia del acreedor, o sea, al fraude. La diferencia entre insolvencia parcial y total carece de sentido frente a las figuras delictivas de que tratamos. En la medida en que el deudor no pueda satisfacer sus obligaciones decimos que es insolvente. Que pueda saldar parte de ellas o ninguna es indiferente. En ambos casos es insolvente. Pese al carácter unitario que se le da al concepto de insolvencia, hay que reconocer que las leyes distinguen. Así, se ha hablado de una insolvencia contable (insuficiencia) e insolvencia real; insolvencia provisional (saneable) e insolvencia definitiva e insolvencia fortuita, culpable y fraudulenta. La insolvencia a que se refiere el Código penal es la insolvencia de hecho, real, definitiva y no fortuita.

11452 Se ha discutido ampliamente sobre un falso problema: si la insolvencia ha de ser real o cabe la simplemente aparente, o si ha de ser total o basta la parcial. En realidad, no caben en la insolvencia tales distinciones. La diferencia entre insolvencia real y aparente surge en relación con hechos de ocultación de bienes, porque se piensa que el patrimonio del deudor es suficiente (de hecho) para saldar sus obligaciones, y si los acreedores no pueden satisfacer sus créditos es porque el deudor ha creado una apariencia de insolvencia ocultando parte de su patrimonio. En la medida en que los acreedores no pueden satisfacer sus créditos, podemos sostener que no hay bienes en el patrimonio del deudor para atender el pago de las obligaciones vencidas (CCom art.876 s.), es decir, hay insolvencia, sin que añada nada nuevo sostener que simplemente es aparente. Una insolvencia aparente, a lo sumo, haría referencia a la malicia del acreedor, o sea, al fraude.

La diferencia entre insolvencia parcial y total carece de sentido frente a las figuras delictivas de que tratamos. En la medida en que el deudor no pueda satisfacer sus obligaciones decimos que es insolvente. Que pueda saldar parte de ellas o ninguna es indiferente. En ambos casos es insolvente.

Pese al carácter unitario que se le da al concepto de insolvencia, hay que reconocer que las leyes distinguen. Así, se ha hablado de una insolvencia contable (insuficiencia) e insolvencia real; insolvencia provisional (saneable) e insolvencia definitiva e insolvencia fortuita, culpable y fraudulenta. La insolvencia a que se refiere el Código penal es la insolvencia de hecho, real, definitiva y no fortuita.

Concurso de leyes

11453 El delito de alzamiento puede aparecer frente al concurso y la estafa en concurso de leyes en relación con un elevado número de comportamientos. Y frente a todas las figuras delictivas enumeradas puede aparecer, en muchos casos, provocando un concurso de delitos. En este primer apartado es necesario afrontar el problema de concurso de leyes con los delitos de concurso y estafa (nº 11454 y nº 11455 ).

11453 El delito de alzamiento puede aparecer frente al concurso y la estafa en concurso de leyes en relación con un elevado número de comportamientos. Y frente a todas las figuras delictivas enumeradas puede aparecer, en muchos casos, provocando un concurso de delitos. En este primer apartado es necesario afrontar el problema de concurso de leyes con los delitos de concurso y estafa (nº 11454 y nº 11455).

Delimitación del concepto frente al concurso

(CP art.257, 260;

LCon art.21)

11454 La diferencia entre el alzamiento y el concurso consiste simplemente en la concurrencia de un acto procesal civil exigible a estos últimos: la declaración civil del concurso. En lo demás, son exactamente iguales. En todos, el comportamiento típico es causar (o agravar) la insolvencia. Ante esta situación, aparece el delito de alzamiento de bienes como ley subsidiaria que sólo deber operar en caso de que no sea aplicable la Ley principal ( CCom art.260 ).

11454 La diferencia entre el alzamiento y el concurso consiste simplemente en la concurrencia de un acto procesal civil exigible a estos últimos: la declaración civil del concurso. En lo demás, son exactamente iguales. En todos, el comportamiento típico es causar (o agravar) la insolvencia.

Ante esta situación, aparece el delito de alzamiento de bienes como ley subsidiaria que sólo deber operar en caso de que no sea aplicable la Ley principal (CCom art.260).

Delimitación del concepto frente a la estafa

11455 Pueden existir comportamientos consistentes en colocarse en situación de insolvencia frente a los acreedores reconducibles al delito de estafa. La diferencia entre la estafa y el alzamiento ha de cifrarse principalmente en el engaño. En la estafa se exige el engaño como elemento determinante de la disposición patrimonial de quien incurre en el error. Por el contrario, en el alzamiento se presupone la existencia de una obligación válidamente constituida que es burlada por una posterior actividad fraudulenta del deudor. De ahí que quien contrae una obligación con el ánimo de no cumplirla y para ello se alza posteriormente con sus bienes, incurre en delito de estafa y no de alzamiento, bien porque no hay crédito exigible ( TS 25-3-66 ) o porque el alzamiento aparece como acto posterior copenado. Estafa Alzamiento de bienes (delimitación).

11455 Pueden existir comportamientos consistentes en colocarse en situación de insolvencia frente a los acreedores reconducibles al delito de estafa.

La diferencia entre la estafa y el alzamiento ha de cifrarse principalmente en el engaño. En la estafa se exige el engaño como elemento determinante de la disposición patrimonial de quien incurre en el error. Por el contrario, en el alzamiento se presupone la existencia de una obligación válidamente constituida que es burlada por una posterior actividad fraudulenta del deudor. De ahí que quien contrae una obligación con el ánimo de no cumplirla y para ello se alza posteriormente con sus bienes, incurre en delito de estafa y no de alzamiento, bien porque no hay crédito exigible (TS 25-3-66) o porque el alzamiento aparece como acto posterior copenado.

Ocultación de existencia de cargas

(CP art.251.2.)

11456 Especial dificultad plantea el supuesto del deudor que dispone de una cosa ocultando la existencia de cualquier carga, conducta prevista como estafa. Doctrina y jurisprudencia han entendido que, en la medida en que la conducta se realiza en perjuicio del acreedor titular del gravamen, estamos en presencia del delito de alzamiento de bienes ( CP art.257 ), porque el acreedor no puede ser sujeto pasivo del delito de estafa ( TS 13-3-65 ) y su derecho de crédito es objeto específico de protección del alzamiento. Se cifra la diferencia en el sujeto pasivo: la estafa protege los intereses del adquirente de la cosa gravada mientras el alzamiento protege los intereses del acreedor. En la medida en que ambos sujetos sean afectados por la conducta habría que acudir al concurso ideal de delitos ( CP art.77 ). Se fundamenta la exclusión del acreedor como sujeto pasivo de la estafa, en el argumento de que no sufre perjuicio porque «si los derechos reales, generalmente de garantía, están vigentes, pueden hacerse efectivos contra el tercer poseedor de los bienes gravados» y «si tales derechos no están vigentes o no están válidamente constituidos, la defraudación sólo puede adoptar cualquiera de las formas de insolvencia punible».

11456 Especial dificultad plantea el supuesto del deudor que dispone de una cosa ocultando la existencia de cualquier carga, conducta prevista como estafa.

Doctrina y jurisprudencia han entendido que, en la medida en que la conducta se realiza en perjuicio del acreedor titular del gravamen, estamos en presencia del delito de alzamiento de bienes (CP art.257), porque el acreedor no puede ser sujeto pasivo del delito de estafa (TS 13-3-65) y su derecho de crédito es objeto específico de protección del alzamiento.

Se cifra la diferencia en el sujeto pasivo: la estafa protege los intereses del adquirente de la cosa gravada mientras el alzamiento protege los intereses del acreedor. En la medida en que ambos sujetos sean afectados por la conducta habría que acudir al concurso ideal de delitos (CP art.77). Se fundamenta la exclusión del acreedor como sujeto pasivo de la estafa, en el argumento de que no sufre perjuicio porque «si los derechos reales, generalmente de garantía, están vigentes, pueden hacerse efectivos contra el tercer poseedor de los bienes gravados» y «si tales derechos no están vigentes o no están válidamente constituidos, la defraudación sólo puede adoptar cualquiera de las formas de insolvencia punible».

Otorgamiento en perjuicio de otro un contrato simulado

(CP art.251.3)

11457 En cuanto a la conducta de otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado, existe estafa aun cuando el «otro» sea un acreedor. En tal caso estaremos en presencia de un concurso de leyes en que el CP art.257 opera como ley subsidiaria, aplicable sólo cuando no lo sea la principal. Téngase en cuenta que la apreciación del concurso de leyes entre el alzamiento y la estafa no excluye la existencia, en ocasiones, de concurso de delitos. Piénsese en el caso en que se afecta no sólo al acreedor (alzamiento), sino también a un tercero (estafa). Las relaciones del alzamiento con la malversación impropia ( CP art.432 ) y con el delito fiscal ( CP art.305 ) son propias del concurso de delitos, ya que los bienes jurídicos protegidos son distintos y puede afectar a titulares de los distintos bienes protegidos, por ejemplo, la Hacienda pública y un acreedor privado. No obstante, con la actual redacción del CP art.257 no se puede excluir la existencia de un concurso entre el delito de alzamiento de bienes y delito fiscal.

11457 En cuanto a la conducta de otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado, existe estafa aun cuando el «otro» sea un acreedor. En tal caso estaremos en presencia de un concurso de leyes en que el CP art.257 opera como ley subsidiaria, aplicable sólo cuando no lo sea la principal.

Téngase en cuenta que la apreciación del concurso de leyes entre el alzamiento y la estafa no excluye la existencia, en ocasiones, de concurso de delitos. Piénsese en el caso en que se afecta no sólo al acreedor (alzamiento), sino también a un tercero (estafa). Las relaciones del alzamiento con la malversación impropia (CP art.432) y con el delito fiscal (CP art.305) son propias del concurso de delitos, ya que los bienes jurídicos protegidos son distintos y puede afectar a titulares de los distintos bienes protegidos, por ejemplo, la Hacienda pública y un acreedor privado. No obstante, con la actual redacción del CP art.257 no se puede excluir la existencia de un concurso entre el delito de alzamiento de bienes y delito fiscal.

2. Bien jurídico protegido

11460 El bien jurídico protegido en el delito de alzamiento de bienes lo constituye el derecho del acreedor a la satisfacción de sus créditos. Este derecho es la contrapartida a la responsabilidad establecida en el CC art.1911 ( TS 30-9-68 ; 4-3-91 ). No se trata del derecho que tiene el acreedor al cumplimiento de la obligación, sino del derecho a satisfacerse en el patrimonio del deudor por las obligaciones incumplidas. En el delito de alzamiento no se castiga el mero incumplimiento de las obligaciones, sino aquellas conductas fraudulentas por las que el deudor frustra el derecho que los acreedores tienen, a satisfacerse en el patrimonio del deudor. Según la norma civil el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros ( CC art.1911 ). 1) Una antigua jurisprudencia entendió que el objeto de protección lo constituía la pretensión procesal ejecutiva del acreedor. La creación del delito del CP art.257.1.2 , pareciera darles la razón al castigar la dilación, dificultad o impedimento de un embargo u otro procedimiento ejecutivo. Pero, tal precepto presupone en la conducta «el mismo fin» que en el delito de alzamiento, por lo que se exige también la intención de dejar insatisfechos los derechos de los acreedores, lo que sólo se consigue con la insolvencia. No basta dificultar el acceso del acreedor al patrimonio solvente del deudor, sino que es preciso dificultar tal acceso con la insolvencia que, entre otros medios, se consigue dilatando, dificultando o impidiendo el embargo o procedimiento ejecutivo. 2) El sujeto pasivo del delito de alzamiento es el acreedor (titular del bien jurídico protegido). El hecho de que el CP art.257 diga «sus acreedores» ha provocado la duda sobre la posibilidad de castigar la conducta cuando afecta a un solo acreedor. La duda debe resolverse en sentido afirmativo porque otra solución carecería de sentido. Cabe pues el alzamiento frente a un solo acreedor.

11460 El bien jurídico protegido en el delito de alzamiento de bienes lo constituye el derecho del acreedor a la satisfacción de sus créditos. Este derecho es la contrapartida a la responsabilidad establecida en el CC art.1911 (TS 30-9-68; 4-3-91). No se trata del derecho que tiene el acreedor al cumplimiento de la obligación, sino del derecho a satisfacerse en el patrimonio del deudor por las obligaciones incumplidas.

En el delito de alzamiento no se castiga el mero incumplimiento de las obligaciones, sino aquellas conductas fraudulentas por las que el deudor frustra el derecho que los acreedores tienen, a satisfacerse en el patrimonio del deudor. Según la norma civil el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros (CC art.1911).

1) Una antigua jurisprudencia entendió que el objeto de protección lo constituía la pretensión procesal ejecutiva del acreedor. La creación del delito del CP art.257.1.2, pareciera darles la razón al castigar la dilación, dificultad o impedimento de un embargo u otro procedimiento ejecutivo. Pero, tal precepto presupone en la conducta «el mismo fin» que en el delito de alzamiento, por lo que se exige también la intención de dejar insatisfechos los derechos de los acreedores, lo que sólo se consigue con la insolvencia. No basta dificultar el acceso del acreedor al patrimonio solvente del deudor, sino que es preciso dificultar tal acceso con la insolvencia que, entre otros medios, se consigue dilatando, dificultando o impidiendo el embargo o procedimiento ejecutivo.

2) El sujeto pasivo del delito de alzamiento es el acreedor (titular del bien jurídico protegido). El hecho de que el CP art.257 diga «sus acreedores» ha provocado la duda sobre la posibilidad de castigar la conducta cuando afecta a un solo acreedor. La duda debe resolverse en sentido afirmativo porque otra solución carecería de sentido. Cabe pues el alzamiento frente a un solo acreedor.

3. Sujeto activo

11465 Es un delito especial propio reservado a un determinado círculo de personas: los deudores ( TS 10-3-89 ; 20-5-90 ; 6-3-91 ; 12-3-93 ). Por deudor hay que entender, no sólo el directamente obligado a la prestación, sino también los obligados subsidiariamente. Así, pueden ser sujetos activos los avalistas ( TS 15-11-52 ; 19-1-91 ), el fiador ( TS 27-10-88 ) y el responsable civil subsidiario de delito. Se plantea el problema de si se puede hablar de insolvencia cuando existe un fiador solvente que responde de las deudas del alzado. En la medida en que la fianza pueda considerarse como elemento económico en el patrimonio del alzado, no hay insolvencia. No hay delito, pues, aún cuando oculte parte de sus bienes mientras puedan solventarse las deudas con el patrimonio del fiador ( TS 27-4-00 ; 30-4-03 ). Cuando el deudor sea una persona jurídica responde el administrador de hecho o de derecho que haya realizado el comportamiento ( CP art.31.1 ). Si el que actúa y el deudor son personas físicas, rige el principio de la actuación en nombre de otro regulado con carácter general en el mismo precepto. 1) El hecho de confabularse con el deudor supone cooperación necesaria equiparada a la autoría, que concurre cuando se conoce el propósito, el alcance de la transmisión de los bienes, cuando se presta al deudor directa y eficazmente concurso con actos esenciales, preciosos para que el patrimonio quede oculto, disimulado o evadido ( TS 4-6-57 ; 27-11-58 ; 17-11-60 ; 24-5-67 ; 21-5-68 ; 23-5-75 ; 17-10-81 ; 16-12-82 ; 20-5-83 ; 27-11-87 ; califica incluso de coautor al adquirente que se pone de acuerdo con el vendedor en un desplazamiento ilícito, 12-8-96 ; AP Gerona 14-7-00 ). 2) Quien no reuniendo los requisitos de la autoría (extraneus) realice directamente el fraude o tome parte directa en su ejecución sólo puede responder como autor, si se dan los requisitos del CP art.31.1 y partícipe de acuerdo con lo dispuesto en el CP art.65.3. La jurisprudencia ha entendido en ocasiones como partícipes a quienes cooperan con el deudor en el otorgamiento del contrato simulado ( TS 4-6-57 ; 17-11-60 ; 5-11-63 ; 24-5-67 ), a quienes colaboran en la ocultación o transmisión fraudulenta de bienes ( TS 16-12-82 ; 20-12-91 ).

11465 Es un delito especial propio reservado a un determinado círculo de personas: los deudores (TS 10-3-89; 20-5-90; 6-3-91; 12-3-93).

Por deudor hay que entender, no sólo el directamente obligado a la prestación, sino también los obligados subsidiariamente. Así, pueden ser sujetos activos los avalistas (TS 15-11-52; 19-1-91), el fiador (TS 27-10-88) y el responsable civil subsidiario de delito.

Se plantea el problema de si se puede hablar de insolvencia cuando existe un fiador solvente que responde de las deudas del alzado. En la medida en que la fianza pueda considerarse como elemento económico en el patrimonio del alzado, no hay insolvencia. No hay delito, pues, aún cuando oculte parte de sus bienes mientras puedan solventarse las deudas con el patrimonio del fiador (TS 27-4-00; 30-4-03).

Cuando el deudor sea una persona jurídica responde el administrador de hecho o de derecho que haya realizado el comportamiento (CP art.31.1).

Si el que actúa y el deudor son personas físicas, rige el principio de la actuación en nombre de otro regulado con carácter general en el mismo precepto.

1) El hecho de confabularse con el deudor supone cooperación necesaria equiparada a la autoría, que concurre cuando se conoce el propósito, el alcance de la transmisión de los bienes, cuando se presta al deudor directa y eficazmente concurso con actos esenciales, preciosos para que el patrimonio quede oculto, disimulado o evadido (TS 4-6-57; 27-11-58; 17-11-60; 24-5-67; 21-5-68; 23-5-75; 17-10-81; 16-12-82; 20-5-83; 27-11-87; califica incluso de coautor al adquirente que se pone de acuerdo con el vendedor en un desplazamiento ilícito, 12-8-96; AP Gerona 14-7-00).

2) Quien no reuniendo los requisitos de la autoría (extraneus) realice directamente el fraude o tome parte directa en su ejecución sólo puede responder como autor, si se dan los requisitos del CP art.31.1 y partícipe de acuerdo con lo dispuesto en el CP art.65.3. La jurisprudencia ha entendido en ocasiones como partícipes a quienes cooperan con el deudor en el otorgamiento del contrato simulado (TS 4-6-57; 17-11-60; 5-11-63; 24-5-67), a quienes colaboran en la ocultación o transmisión fraudulenta de bienes (TS 16-12-82; 20-12-91).

4. Conducta típica

11470 La conducta típica descrita como «alzarse» supone un acto de disposición sobre los bienes propios resultado insolvente, y exigiendo un análisis en tres partes: a) Si utilizamos el término acreedores es porque existe una relación jurídica obligacional. b) Si hablamos de sustracción de los bienes propios es necesario precisar las modalidades de conducta. c) Si se hacen ineficaces los medios de ejercitar el derecho a la satisfacción del crédito, es que se ha producido un resultado de insolvencia. La conducta delictiva presupone la existencia de una relación crediticia en la que: - es indiferente la naturaleza u origen de la obligación, - es indiferente que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada, y - se incluyen los derechos económicos de los trabajadores ( CP art.257.2 ). El delito de alzamiento sólo incluye obligaciones derivadas de una relación jurídico-privada, excluyéndose las obligaciones nacidas de la relación habida entre el Estado y sus administrados (obligaciones fiscales, tasas, pago de costas judiciales, etc.), cuyo incumplimiento se sanciona normalmente en nuestro ordenamiento con medidas administrativas, y sólo en algunos casos con penas (p.e., CP art.305 ). El legislador dispone en este precepto que también la relación jurídico-pública puede dar lugar al delito de alzamiento de bienes, con lo que se abre la problemática concursal con el delito fiscal y la malversación ( CP art.257.2 ). A ello se añade que la reciente reforma de la LO 5/2010 , ha introducido una pena superior, de 1 a 6 años y multa de 12 a 24 meses, para el supuesto específico en que la deuda u obligación sea de Derecho público y el acreedor sea una persona pública ( CP art.257.3 ).

11470 La conducta típica descrita como «alzarse» supone un acto de disposición sobre los bienes propios resultado insolvente, y exigiendo un análisis en tres partes:

a) Si utilizamos el término acreedores es porque existe una relación jurídica obligacional.

b) Si hablamos de sustracción de los bienes propios es necesario precisar las modalidades de conducta.

c) Si se hacen ineficaces los medios de ejercitar el derecho a la satisfacción del crédito, es que se ha producido un resultado de insolvencia.

La conducta delictiva presupone la existencia de una relación crediticia en la que:

- es indiferente la naturaleza u origen de la obligación,

- es indiferente que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada, y

- se incluyen los derechos económicos de los trabajadores (CP art.257.2).

El delito de alzamiento sólo incluye obligaciones derivadas de una relación jurídico-privada, excluyéndose las obligaciones nacidas de la relación habida entre el Estado y sus administrados (obligaciones fiscales, tasas, pago de costas judiciales, etc.), cuyo incumplimiento se sanciona normalmente en nuestro ordenamiento con medidas administrativas, y sólo en algunos casos con penas (p.e., CP art.305).

El legislador dispone en este precepto que también la relación jurídico-pública puede dar lugar al delito de alzamiento de bienes, con lo que se abre la problemática concursal con el delito fiscal y la malversación (CP art.257.2).

A ello se añade que la reciente reforma de la LO 5/2010, ha introducido una pena superior, de 1 a 6 años y multa de 12 a 24 meses, para el supuesto específico en que la deuda u obligación sea de Derecho público y el acreedor sea una persona pública (CP art.257.3).

Derechos económicos de los trabajadores

(CP art.311 s.)

11472 Que se incluyan los derechos económicos de los trabajadores es una disposición innecesaria porque en ningún caso se discutió con anterioridad. Se viene sosteniendo que el delito de alzamiento se refiere al derecho de crédito de los trabajadores, mientras el CP incluye la supresión o restricción de otros derechos, tales como el derecho a la estabilidad en el empleo, a la seguridad social, a la jubilación, al ejercicio sindical, a la duración de la jornada laboral, etc., por la que comete ambos delitos el empresario que con su conducta afecte a ambos bienes jurídicos. Derecho/s económicos de los trabajadores (alzamiento de bienes: conducta típica).

11472 Que se incluyan los derechos económicos de los trabajadores es una disposición innecesaria porque en ningún caso se discutió con anterioridad. Se viene sosteniendo que el delito de alzamiento se refiere al derecho de crédito de los trabajadores, mientras el CP incluye la supresión o restricción de otros derechos, tales como el derecho a la estabilidad en el empleo, a la seguridad social, a la jubilación, al ejercicio sindical, a la duración de la jornada laboral, etc., por la que comete ambos delitos el empresario que con su conducta afecte a ambos bienes jurídicos.

Nacimiento de la obligación

11473 Es indiferente la naturaleza u origen de la obligación o deuda ( CP art.257.2 ), ello no impide que la obligación tenga que estar válidamente constituida y haber nacido con anterioridad al momento de la comisión del hecho ( TS 18-6-99 ; 10-9-99 ). En otro caso no habría acreedor en el sentido del CP art.257.1.1º . Cuestión distinta es la exigibilidad de la deuda. El delito subsiste aunque la obligación no sea exigible. La jurisprudencia más reciente ha admitido casos en los que la deuda no fuese vencida o exigible ( TS 29-5-85 ; 9-6-86 ; 22-4-87 ; 20-12-91 ; 25-2-93 ; 11-5-94 ; 8-10-96 ; 28-7-99 ; 13-12-99 ). Frente a ello la jurisprudencia anterior había venido exigiendo que la deuda fuera líquida y exigible: se requería la exigibilidad de la deuda, «bien entendido, por lo demás, que es deuda no exigible la todavía no vencida, o sujeta a condición suspensiva no cumplida aún, o la emanada de obligación natural» ( TS 31-1-77 ; 9-11-78 ; 11-11-91 ). Una solución intermedia entre la exigencia del vencimiento y su irrelevancia sería la de requerir la exigibilidad de alguna de las obligaciones que pesan sobre el deudor, entendiendo entonces el resto de obligaciones como ya vencidas a efectos del delito de alzamiento, permitiendo así al acreedor ejercitar la acción criminal correspondiente. Se trataría de trasladar al ámbito del alzamiento, y exclusivamente a efectos penales, la prescripción ( CCom art.883 ) según el cual en virtud de la declaración de quiebra, se tendrán por vencidas a la fecha de la misma las deudas pendientes del quebrado (En esta línea, TS 30-12-78 ; 29-5-85 ; 9-5-86 ; 9-6-86 ; 22-4-87 ; 20-12-91 ; 10-7-92 ; 9-12-99 ).

11473 Es indiferente la naturaleza u origen de la obligación o deuda (CP art.257.2), ello no impide que la obligación tenga que estar válidamente constituida y haber nacido con anterioridad al momento de la comisión del hecho (TS 18-6-99; 10-9-99). En otro caso no habría acreedor en el sentido del CP art.257.1.1º.

Cuestión distinta es la exigibilidad de la deuda. El delito subsiste aunque la obligación no sea exigible. La jurisprudencia más reciente ha admitido casos en los que la deuda no fuese vencida o exigible (TS 29-5-85; 9-6-86; 22-4-87; 20-12-91; 25-2-93; 11-5-94; 8-10-96; 28-7-99; 13-12-99). Frente a ello la jurisprudencia anterior había venido exigiendo que la deuda fuera líquida y exigible: se requería la exigibilidad de la deuda, «bien entendido, por lo demás, que es deuda no exigible la todavía no vencida, o sujeta a condición suspensiva no cumplida aún, o la emanada de obligación natural» (TS 31-1-77; 9-11-78; 11-11-91).

Una solución intermedia entre la exigencia del vencimiento y su irrelevancia sería la de requerir la exigibilidad de alguna de las obligaciones que pesan sobre el deudor, entendiendo entonces el resto de obligaciones como ya vencidas a efectos del delito de alzamiento, permitiendo así al acreedor ejercitar la acción criminal correspondiente. Se trataría de trasladar al ámbito del alzamiento, y exclusivamente a efectos penales, la prescripción (CCom art.883) según el cual en virtud de la declaración de quiebra, se tendrán por vencidas a la fecha de la misma las deudas pendientes del quebrado (En esta línea, TS 30-12-78; 29-5-85; 9-5-86; 9-6-86; 22-4-87; 20-12-91; 10-7-92; 9-12-99).

11474 En relación con la exigencia de que la obligación nazca con anterioridad al alzamiento, preexiste la obligación a una conducta de alzamiento de bienes realizada antes de que el juez competente declare la existencia de la obligación ( CP art.258 ). El citado precepto sólo se refiere al caso en el que la obligación nazca ex delicto, pero es de interpretar que el legislador ha querido dar la misma suerte al resto de los casos. También preexiste la obligación a la conducta de alzamiento dirigida a no pagar una futura reclamación de alimentos del hijo natural no nacido. Cuando el deber de mantener al hijo procede de delito de violación, estupro o rapto, la obligación nace al cometer el delito.

11474 En relación con la exigencia de que la obligación nazca con anterioridad al alzamiento, preexiste la obligación a una conducta de alzamiento de bienes realizada antes de que el juez competente declare la existencia de la obligación (CP art.258). El citado precepto sólo se refiere al caso en el que la obligación nazca ex delicto, pero es de interpretar que el legislador ha querido dar la misma suerte al resto de los casos. También preexiste la obligación a la conducta de alzamiento dirigida a no pagar una futura reclamación de alimentos del hijo natural no nacido.

Cuando el deber de mantener al hijo procede de delito de violación, estupro o rapto, la obligación nace al cometer el delito.

Modalidades

11475 Las más frecuentes son las de creación de hipotecas, traspasos, donaciones o enajenaciones ficticias que imposibilitan la realización del crédito. Pero también caben operaciones no jurídicas, sino materiales, como la ocultación o destrucción. La posibilidad de comisión del delito de alzamiento por omisión depende de la existencia de un deber de actuar por parte del deudor que permita fundamentar la posición de garante. Se ha negado tal deber en caso de omisión de declaración de los bienes ante la autoridad competente que lo requiere para la realización de un embargo, apelando a que ni en la Ley de Enjuiciamiento civil, ni en la de Enjuiciamiento criminal, se establece un deber del ejecutado a coadyuvar en la tarea judicial de localización de los bienes. Se ha negado también el delito de comisión por omisión en la no aceptación de la herencia por parte del heredero en perjuicio de sus acreedores, atendiendo a que la aceptación y repudiación de la herencia es un acto libre ( CC art.988 ), si bien los acreedores pueden aceptar la herencia según el CC art.1001 . Se apreció delito en un caso similar, si bien se habían cometido otras conductas de enajenación de bienes. Se negó la existencia de delito argumentando que el heredero no puede alzarse con bienes que aún no son suyos ( TS 13-10-61 ). Muñoz Conde se opone a dicho argumento porque también los bienes futuros ( CC art.1911 ) pueden ser objeto del delito de alzamiento, sin tener en cuenta que hay una imposibilidad material de alzarse con bienes futuros. Lo que se deduce es que el alzamiento puede darse con bienes que aún no eran propiedad del autor en el momento de crearse la obligación, o en el de su vencimiento. Sin embargo, pueden ser abundantes los casos de alzamientos mediante conductas de comisión por omisión cuando se trata, sobre todo, de ocultación de bienes. Piénsese en la ocultación de dinero, créditos, géneros u otra especie de bienes o derechos en el balance, conducta que en la medida en que dificulta el ejercicio del derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos, puede entenderse como alzamiento de bienes, habida cuenta del deber de llevar una correcta contabilidad mercantil.

11475 Las más frecuentes son las de creación de hipotecas, traspasos, donaciones o enajenaciones ficticias que imposibilitan la realización del crédito. Pero también caben operaciones no jurídicas, sino materiales, como la ocultación o destrucción.

La posibilidad de comisión del delito de alzamiento por omisión depende de la existencia de un deber de actuar por parte del deudor que permita fundamentar la posición de garante. Se ha negado tal deber en caso de omisión de declaración de los bienes ante la autoridad competente que lo requiere para la realización de un embargo, apelando a que ni en la Ley de Enjuiciamiento civil, ni en la de Enjuiciamiento criminal, se establece un deber del ejecutado a coadyuvar en la tarea judicial de localización de los bienes.

Se ha negado también el delito de comisión por omisión en la no aceptación de la herencia por parte del heredero en perjuicio de sus acreedores, atendiendo a que la aceptación y repudiación de la herencia es un acto libre (CC art.988), si bien los acreedores pueden aceptar la herencia según el CC art.1001. Se apreció delito en un caso similar, si bien se habían cometido otras conductas de enajenación de bienes. Se negó la existencia de delito argumentando que el heredero no puede alzarse con bienes que aún no son suyos (TS 13-10-61). Muñoz Conde se opone a dicho argumento porque también los bienes futuros (CC art.1911) pueden ser objeto del delito de alzamiento, sin tener en cuenta que hay una imposibilidad material de alzarse con bienes futuros. Lo que se deduce es que el alzamiento puede darse con bienes que aún no eran propiedad del autor en el momento de crearse la obligación, o en el de su vencimiento. Sin embargo, pueden ser abundantes los casos de alzamientos mediante conductas de comisión por omisión cuando se trata, sobre todo, de ocultación de bienes. Piénsese en la ocultación de dinero, créditos, géneros u otra especie de bienes o derechos en el balance, conducta que en la medida en que dificulta el ejercicio del derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos, puede entenderse como alzamiento de bienes, habida cuenta del deber de llevar una correcta contabilidad mercantil.

11476 El tipo es de estructura abierta, por lo que pueden incluirse toda clase de comportamientos. P.ej., el fugarse con los bienes, ocultarlos, enajenarlos o sustraerlos, dando a entender la estructura abierta del tipo (las TS 21-1-76 , 31-1-77 , 8-6-64 , 17-10-83 , 30-3-84 , 18-4-84 , 20-12-91 , entre otras, han destacado que puede realizarse el alzamiento tanto sustrayendo el activo del propio patrimonio a la acción de los acreedores -ocultar, enajenar, etc.- como aumentando ficticiamente el pasivo ( TS 9-6-86 , 10-2-86 ). También existe alzamiento de bienes cuando se hacen capitulaciones matrimoniales o postmatrimoniales ( TS 9-5-83 ; 29-5-85 ; 6-11-87 ; 14-5-91 ), ventas o donaciones ficticias ( TS 10-2-86 ; 17-2-89 ; 15-2-95 ; 26-9-95 ; 21-1-00 ), enajenación de inmuebles en connivencia con otros ( TS 11-6-84 ; 3-12-85 ; 22-4-87 ; 16-12-91 ) o venta de bienes embargados o sobre los que existe embargo pendiente ( TS 20-1-95 ; 8-6-99 ).

11476

El tipo es de estructura abierta, por lo que pueden incluirse toda clase de comportamientos. P.ej., el fugarse con los bienes, ocultarlos, enajenarlos o sustraerlos, dando a entender la estructura abierta del tipo (las TS 21-1-76, 31-1-77, 8-6-64, 17-10-83, 30-3-84, 18-4-84, 20-12-91, entre otras, han destacado que puede realizarse el alzamiento tanto sustrayendo el activo del propio patrimonio a la acción de los acreedores -ocultar, enajenar, etc.- como aumentando ficticiamente el pasivo (TS 9-6-86, 10-2-86). También existe alzamiento de bienes cuando se hacen capitulaciones matrimoniales o postmatrimoniales (TS 9-5-83; 29-5-85; 6-11-87; 14-5-91), ventas o donaciones ficticias (TS 10-2-86; 17-2-89; 15-2-95; 26-9-95; 21-1-00), enajenación de inmuebles en connivencia con otros (TS 11-6-84; 3-12-85; 22-4-87; 16-12-91) o venta de bienes embargados o sobre los que existe embargo pendiente (TS 20-1-95; 8-6-99).

Relación de causalidad

11477 Entre la conducta y la insolvencia ha de mediar una relación de causalidad. La punibilidad de la insolvencia depende del hecho de ser consecuencia de una disposición fraudulenta de los propios bienes, de modo que la insolvencia que tiene un origen fortuito (se queman las mercancías, naufragan los barcos) no es punible. A nuestro juicio, esto implica exigir una relación de causalidad entre el comportamiento y la insolvencia y concebir ésta como resultado de la acción. Causan la insolvencia tanto los comportamientos que provocan directamente el desequilibrio patrimonial, como aquellos que se limitan a agravar una situación de insolvencia fortuitamente sobrevenida. Se entiende en estos casos que la circunstancia que agrava la situación de insolvencia es una condición de la misma elevada por la ley a causa jurídico-penalmente relevante. De no ser así resultaría que quien se insolvente fortuitamente podría, impunemente, ocultar el resto de patrimonio en perjuicio de sus acreedores. Es doctrina jurisprudencial reiterada que la insolvencia no necesita ser declarada judicialmente en el ámbito civil ( TS 18-5-35 ; 18-1-61 ; 5-11-63 ; 3-10-64 ; 16-12-64 ), constituyendo la diferencia esencial con el delito concursal. Sin embargo, al ser la insolvencia un elemento del tipo del delito de alzamiento, ha de aparecer probada en el proceso penal.

11477 Entre la conducta y la insolvencia ha de mediar una relación de causalidad. La punibilidad de la insolvencia depende del hecho de ser consecuencia de una disposición fraudulenta de los propios bienes, de modo que la insolvencia que tiene un origen fortuito (se queman las mercancías, naufragan los barcos) no es punible. A nuestro juicio, esto implica exigir una relación de causalidad entre el comportamiento y la insolvencia y concebir ésta como resultado de la acción.

Causan la insolvencia tanto los comportamientos que provocan directamente el desequilibrio patrimonial, como aquellos que se limitan a agravar una situación de insolvencia fortuitamente sobrevenida. Se entiende en estos casos que la circunstancia que agrava la situación de insolvencia es una condición de la misma elevada por la ley a causa jurídico-penalmente relevante. De no ser así resultaría que quien se insolvente fortuitamente podría, impunemente, ocultar el resto de patrimonio en perjuicio de sus acreedores.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que la insolvencia no necesita ser declarada judicialmente en el ámbito civil (TS 18-5-35; 18-1-61; 5-11-63; 3-10-64; 16-12-64), constituyendo la diferencia esencial con el delito concursal. Sin embargo, al ser la insolvencia un elemento del tipo del delito de alzamiento, ha de aparecer probada en el proceso penal.

Delito de lesión

11478 El delito de alzamiento es un delito de lesión en cuanto que no basta con poner en peligro el derecho a la satisfacción del crédito, como ocurre con el mero incumplimiento de la obligación, sino que es necesario que el deudor se coloque en una situación de insolvencia impidiendo el cobro del crédito. Que después de consumado el delito, el acreedor llegue a satisfacer su crédito, afecta únicamente a la responsabilidad civil.

11478 El delito de alzamiento es un delito de lesión en cuanto que no basta con poner en peligro el derecho a la satisfacción del crédito, como ocurre con el mero incumplimiento de la obligación, sino que es necesario que el deudor se coloque en una situación de insolvencia impidiendo el cobro del crédito. Que después de consumado el delito, el acreedor llegue a satisfacer su crédito, afecta únicamente a la responsabilidad civil.

Objeto material

11479 La acción típica se realiza sobre los bienes del patrimonio del propio autor. Cuando se establece que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes ( CC art.1911 ), está refiriéndose a la totalidad del patrimonio del deudor, y no cabe restringir la expresión simplemente al derecho de propiedad. El patrimonio del deudor se compone, aunque sólo sea desde el punto de vista jurídico, de más derechos que el de propiedad. Lo mismo cabe decir de la expresión sus «bienes», utilizada en el CP art.257 . Han de excluirse del objeto material del delito de alzamiento los bienes inembargables, porque sobre ellos son ineficaces los procedimientos ejecutivos, y no son, por tanto, valores realizables.

11479 La acción típica se realiza sobre los bienes del patrimonio del propio autor. Cuando se establece que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes (CC art.1911), está refiriéndose a la totalidad del patrimonio del deudor, y no cabe restringir la expresión simplemente al derecho de propiedad.

El patrimonio del deudor se compone, aunque sólo sea desde el punto de vista jurídico, de más derechos que el de propiedad. Lo mismo cabe decir de la expresión sus «bienes», utilizada en el CP art.257.

Han de excluirse del objeto material del delito de alzamiento los bienes inembargables, porque sobre ellos son ineficaces los procedimientos ejecutivos, y no son, por tanto, valores realizables.

5. Elemento subjetivo

(CP art.257 y 258)

11485 El delito de alzamiento de bienes es de exclusiva comisión dolosa. El alzamiento se ha de llevar a cabo en perjuicio de los acreedores y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles. Ello implica necesariamente que el autor debe conocer el peligro concreto que genera su acción que perjudica a sus acreedores. Así, la sentencia de referencia establece que «aunque (éste) no pueda ser acreditado de modo directo y objetivo, se puede inferir racionalmente de datos como la inmediatez con que se procede a la realización del acto de disposición a partir del hecho que la vivienda transferida constituía el único bien inmueble que figuraba en el patrimonio del acusado» ( TS 6-6-99 ).

11485 El delito de alzamiento de bienes es de exclusiva comisión dolosa.

El alzamiento se ha de llevar a cabo en perjuicio de los acreedores y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles. Ello implica necesariamente que el autor debe conocer el peligro concreto que genera su acción que perjudica a sus acreedores.

Así, la sentencia de referencia establece que «aunque (éste) no pueda ser acreditado de modo directo y objetivo, se puede inferir racionalmente de datos como la inmediatez con que se procede a la realización del acto de disposición a partir del hecho que la vivienda transferida constituía el único bien inmueble que figuraba en el patrimonio del acusado» (TS 6-6-99).

6. Antijuricidad

11490 Se discute el supuesto del que fortuitamente se insolventa y, obligado ante varios acreedores, salda sus deudas con alguno de ellos perjudicando al resto. Esta conducta, denominada favorecimiento de acreedores, ha de considerarse atípica en la medida en que se realice sin ánimo de perjudicar a los acreedores pospuestos y siempre que no se haya admitido a trámite una solicitud del concurso, en cuyo caso constituiría un delito del CP art.259 . Pero, aún cuando concurra el ánimo de perjudicar a los acreedores, resulta justificada sólo cuando el deudor no esté constreñido a satisfacer el crédito pospuesto en el pago con anterioridad al resto. Si existe tal exigencia, bien por una prelación de créditos legalmente establecida en un procedimiento ( TS 11-6-30 ; 8-5-63 ; 18-9-01 ) o bien porque las deudas solventadas no eran exigibles en tiempo y forma, no cabe causa de justificación alguna. En el primer caso, porque el deudor tiene el deber de pagar conforme a un orden de prelación que no respeta. En el segundo, porque solventa deudas a las que aún no está obligado. De no existir esta coerción, el deudor es libre de efectuar el pago en el orden que desee, aunque lo haga con el ánimo de perjudicar a sus acreedores y obra en ejercicio de un derecho ( TS 18-9-01 ). La enajenación de bienes para atender al estado de salud propio o de un familiar que coloque al deudor en estado de insolvencia, puede ampararse en el estado de necesidad como causa de justificación. El Tribunal Supremo, en las ocasiones en que se ha enfrentado con supuestos de esta índole, fundamenta la impunidad en la ausencia del elemento subjetivo del tipo de injusto. En otros casos la impunidad podría derivarse de que la disposición patrimonial opera sobre bienes embargables que están excluidos del tipo de alzamiento.

11490 Se discute el supuesto del que fortuitamente se insolventa y, obligado ante varios acreedores, salda sus deudas con alguno de ellos perjudicando al resto.

Esta conducta, denominada favorecimiento de acreedores, ha de considerarse atípica en la medida en que se realice sin ánimo de perjudicar a los acreedores pospuestos y siempre que no se haya admitido a trámite una solicitud del concurso, en cuyo caso constituiría un delito del CP art.259. Pero, aún cuando concurra el ánimo de perjudicar a los acreedores, resulta justificada sólo cuando el deudor no esté constreñido a satisfacer el crédito pospuesto en el pago con anterioridad al resto. Si existe tal exigencia, bien por una prelación de créditos legalmente establecida en un procedimiento (TS 11-6-30; 8-5-63; 18-9-01) o bien porque las deudas solventadas no eran exigibles en tiempo y forma, no cabe causa de justificación alguna. En el primer caso, porque el deudor tiene el deber de pagar conforme a un orden de prelación que no respeta. En el segundo, porque solventa deudas a las que aún no está obligado.

De no existir esta coerción, el deudor es libre de efectuar el pago en el orden que desee, aunque lo haga con el ánimo de perjudicar a sus acreedores y obra en ejercicio de un derecho (TS 18-9-01).

La enajenación de bienes para atender al estado de salud propio o de un familiar que coloque al deudor en estado de insolvencia, puede ampararse en el estado de necesidad como causa de justificación. El Tribunal Supremo, en las ocasiones en que se ha enfrentado con supuestos de esta índole, fundamenta la impunidad en la ausencia del elemento subjetivo del tipo de injusto. En otros casos la impunidad podría derivarse de que la disposición patrimonial opera sobre bienes embargables que están excluidos del tipo de alzamiento.

7. Consumación y fases de ejecución

11495 Es opinión mayoritaria en doctrina y jurisprudencia que el delito se consuma en el momento en que el sujeto se coloca en situación de insolvencia frente a sus acreedores. 1) El perjuicio causado, consiste en la causación de riesgo frente a la adecuada satisfacción de los derechos de los acreedores, pues nos hallamos ante un delito de mera actividad que no precisa concretarse de otra forma ( TS 8-10-96 ; 20-1-93 ; 19-2-93 ; 26-6-92 ; 7-4-92 ; 10-6-99 ; 23-9-98 ; 30-4-03 ). 2) La expresión en perjuicio de sus acreedores, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como la exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir los acreedores ( TS 27-4-00 ; 13-2-92 ; 14-2-92 ; 13-5-92 ; 19-9-99 ). Para algunos autores, a nuestro juicio equivocadamente, el perjuicio constituye una exigencia del tipo y, por tanto, afecta a su consumación. La jurisprudencia, por el contrario, entiende, a nuestro juicio acertadamente, que el perjuicio afecta al agotamiento del delito, pero no a su consumación ( TS 4-3-60 ; 2-3-77 ; 20-5-83 ; 20-3-84 ; 4-11-87 ; 8-11-89 ; 6-4-90 ; 25-2-99 ). 3) El hecho de que, con posterioridad a colocarse el deudor en situación de insolvencia, se hayan solventado las deudas burladas o se preste fianza resulta indiferente para la consumación del delito ( TS 31-5-61 ; 27-11-87 ; 8-11-89 ; 26-11-91 ). A lo sumo podrá fundamentar la aplicación de la atenuante de arrepentimiento ( TS 19-6-42 ). Excepcionalmente, la jurisprudencia ha castigado el delito de alzamiento en grado de tentativa ( TS 29-9-85 ).

11495 Es opinión mayoritaria en doctrina y jurisprudencia que el delito se consuma en el momento en que el sujeto se coloca en situación de insolvencia frente a sus acreedores.

1) El perjuicio causado, consiste en la causación de riesgo frente a la adecuada satisfacción de los derechos de los acreedores, pues nos hallamos ante un delito de mera actividad que no precisa concretarse de otra forma (TS 8-10-96; 20-1-93; 19-2-93; 26-6-92; 7-4-92; 10-6-99; 23-9-98; 30-4-03).

2) La expresión en perjuicio de sus acreedores, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como la exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir los acreedores (TS 27-4-00; 13-2-92; 14-2-92; 13-5-92; 19-9-99).

Para algunos autores, a nuestro juicio equivocadamente, el perjuicio constituye una exigencia del tipo y, por tanto, afecta a su consumación. La jurisprudencia, por el contrario, entiende, a nuestro juicio acertadamente, que el perjuicio afecta al agotamiento del delito, pero no a su consumación (TS 4-3-60; 2-3-77; 20-5-83; 20-3-84; 4-11-87; 8-11-89; 6-4-90; 25-2-99).

3) El hecho de que, con posterioridad a colocarse el deudor en situación de insolvencia, se hayan solventado las deudas burladas o se preste fianza resulta indiferente para la consumación del delito (TS 31-5-61; 27-11-87; 8-11-89; 26-11-91). A lo sumo podrá fundamentar la aplicación de la atenuante de arrepentimiento (TS 19-6-42). Excepcionalmente, la jurisprudencia ha castigado el delito de alzamiento en grado de tentativa (TS 29-9-85).

8. Problemas concursales

11500 El delito de alzamiento puede provocar un concurso real en relación con las más variadas figuras delictivas. Se aprecia concurso real entre alzamiento y estafa en la conducta de quien contrae una obligación con el ánimo de no cumplirla y para ello se alza con los bienes ( TS 23-12-57 ; 14-10-85 ). Se trata en este caso más bien de un concurso de leyes, en que el alzamiento aparece como acto posterior copenado. También debe apreciarse concurso de leyes regido igualmente por el principio de consunción con el delito de malversación de caudales públicos ( TS 24-6-97 ). El concurso ideal (unidad de acción) surge más abundantemente con ocasión del delito de alzamiento de bienes. La conducta de disponer de una cosa como libre sabiendo que estaba gravada ( CP art.251.2 ) puede provocar esta clase de concurso entre la estafa y el alzamiento si afecta, como sujetos pasivos, al acreedor y al adquirente ( TS 5-11-63 ). La conducta de disposición de los propios bienes cuando éstos están embargados, y cuyo depósito ha sido encargado al propio deudor, determina un concurso ideal entre el delito de alzamiento y la malversación, porque sólo acudiendo a ambas figuras se puede apreciar exhaustivamente la antijuricidad y culpabilidad del hecho. En cuanto a la conducta de alzamiento realizada mediante la comisión de determinadas falsedades, se ha apreciado concurso ideal por entender que las falsedades eran medio necesario para la comisión de delito de alzamiento ( TS 16-2-68 ). Sin embargo, se estimó que el alzamiento de bienes absorbe las falsedades en letras y pagarés, pues éstas carecen de vida propia al «no perseguir otro propósito que el de ficción propia del CP art.257 » ( TS 17-2-59 ). Esta precisión jurisprudencial nos obliga a recordar aquí la impunidad que el Código Penal establece para las falsedades ideológicas, aunque sean medio para el alzamiento, salvo el caso del CP art.261 . En lo relativo al concurso con el delito fiscal, ver nº 12952 .

11500 El delito de alzamiento puede provocar un concurso real en relación con las más variadas figuras delictivas.

Se aprecia concurso real entre alzamiento y estafa en la conducta de quien contrae una obligación con el ánimo de no cumplirla y para ello se alza con los bienes (TS 23-12-57; 14-10-85). Se trata en este caso más bien de un concurso de leyes, en que el alzamiento aparece como acto posterior copenado.

También debe apreciarse concurso de leyes regido igualmente por el principio de consunción con el delito de malversación de caudales públicos (TS 24-6-97).

El concurso ideal (unidad de acción) surge más abundantemente con ocasión del delito de alzamiento de bienes. La conducta de disponer de una cosa como libre sabiendo que estaba gravada (CP art.251.2) puede provocar esta clase de concurso entre la estafa y el alzamiento si afecta, como sujetos pasivos, al acreedor y al adquirente (TS 5-11-63).

La conducta de disposición de los propios bienes cuando éstos están embargados, y cuyo depósito ha sido encargado al propio deudor, determina un concurso ideal entre el delito de alzamiento y la malversación, porque sólo acudiendo a ambas figuras se puede apreciar exhaustivamente la antijuricidad y culpabilidad del hecho.

En cuanto a la conducta de alzamiento realizada mediante la comisión de determinadas falsedades, se ha apreciado concurso ideal por entender que las falsedades eran medio necesario para la comisión de delito de alzamiento (TS 16-2-68). Sin embargo, se estimó que el alzamiento de bienes absorbe las falsedades en letras y pagarés, pues éstas carecen de vida propia al «no perseguir otro propósito que el de ficción propia del CP art.257» (TS 17-2-59). Esta precisión jurisprudencial nos obliga a recordar aquí la impunidad que el Código Penal establece para las falsedades ideológicas, aunque sean medio para el alzamiento, salvo el caso del CP art.261.

En lo relativo al concurso con el delito fiscal, ver nº 12952.

9. Pena y responsabilidad civil

11505 El delito de alzamiento de bienes se castiga con la pena de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses. El delito de alzamiento entra dentro del alcance de la excusa absolutoria del CP art.268 . Sin embargo, el Tribunal Supremo sólo la aplicó en TS 13-3-50 y 31-10-78 , no apareciendo ni siquiera mencionada en otros casos, probablemente por las injusticias que acarrea, sobre todo cuando se trata de alzamiento frente a la esposa o hijos detentadores de un derecho a alimentos ( TS 29-5-42 ; 4-6-57 ; 22-10-70 ). La responsabilidad civil no debe comprender el valor de la obligación que el deudor quería incumplir, sino únicamente los perjuicios ocasionados. La argumentación es similar a la que utilizaba la doctrina para negar en el derogado delito de cheque en descubierto que la responsabilidad civil pudiera incluir la cantidad reseñada en el documento. La condena incluye la nulidad del negocio jurídico fraudulento ( TS 14-12-85 ).

11505 El delito de alzamiento de bienes se castiga con la pena de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.

El delito de alzamiento entra dentro del alcance de la excusa absolutoria del CP art.268. Sin embargo, el Tribunal Supremo sólo la aplicó en TS 13-3-50 y 31-10-78, no apareciendo ni siquiera mencionada en otros casos, probablemente por las injusticias que acarrea, sobre todo cuando se trata de alzamiento frente a la esposa o hijos detentadores de un derecho a alimentos (TS 29-5-42; 4-6-57; 22-10-70).

La responsabilidad civil no debe comprender el valor de la obligación que el deudor quería incumplir, sino únicamente los perjuicios ocasionados. La argumentación es similar a la que utilizaba la doctrina para negar en el derogado delito de cheque en descubierto que la responsabilidad civil pudiera incluir la cantidad reseñada en el documento. La condena incluye la nulidad del negocio jurídico fraudulento (TS 14-12-85).

10. Otros supuestos de alzamiento de bienes

(CP art.257.1.2º, 257.4 y 258)

Dificultades a la ejecución de un embargo

(CP art.257.1.2º)

11510 En este precepto se castiga una modalidad de alzamiento de bienes. La inutilidad del precepto, como de otros, hace posible interpretaciones inadmisibles. Como, por ejemplo, la de la jurisprudencia que extiende el alcance del precepto a límites desmedidos al entender que en el tipo no se exige la insolvencia ( TS 24-1-98 ; 1-6-98 ; 23-7-01 ; 27-11-01 ; 8-3-02 ) bastando que la satisfacción de los créditos se vea seriamente dificultada (SSTS 19-1-93 ; 27-11-01 ; 8-3-02 ). 1) Muestra de tan inadmisible interpretación es el caso en que un sujeto solicita un crédito a un banco que garantiza con un inmueble de su propiedad, y vende dos años antes del vencimiento del crédito el inmueble a su hermana. Entiende la mencionada sentencia que «en definitiva, se han adelantado las barreras de protección en esta materia de protección a los derechos de crédito, (....), las ilicitudes que por integrar los elementos del tipo del CP art.257.1.2º deben quedar como constitutivos de alzamiento de aquellas otras que aun constituyendo una conducta de favorecimiento de acreedores debe quedar extramuros del CP, siendo elemento diferenciador que determina la ilicitud penal, la existencia con constreñimiento jurídico de pago que el autor trate de eludir, dificultar o dilatar mediante el acto de disposición de sus bienes, sin que, por otra parte, se exija la nota de ejecutividad del crédito, porque el tipo que se comenta ni siquiera exige su iniciación, bastando que sea de «previsible iniciación», lo que está en total sintonía con la máxima experiencia, de ser frecuente, que los defraudadores ante la inminencia del vencimiento de un crédito futuro, se anticipen en sus maquinaciones defraudatorias frustrando las legítimas expectativas del acreedor» ( TS 8-3-02 ). Ejecución de embargo (alzamiento de bienes: supuesto).

11510 En este precepto se castiga una modalidad de alzamiento de bienes.

La inutilidad del precepto, como de otros, hace posible interpretaciones inadmisibles. Como, por ejemplo, la de la jurisprudencia que extiende el alcance del precepto a límites desmedidos al entender que en el tipo no se exige la insolvencia (TS 24-1-98; 1-6-98; 23-7-01; 27-11-01; 8-3-02) bastando que la satisfacción de los créditos se vea seriamente dificultada (SSTS 19-1-93; 27-11-01; 8-3-02).

1) Muestra de tan inadmisible interpretación es el caso en que un sujeto solicita un crédito a un banco que garantiza con un inmueble de su propiedad, y vende dos años antes del vencimiento del crédito el inmueble a su hermana. Entiende la mencionada sentencia que «en definitiva, se han adelantado las barreras de protección en esta materia de protección a los derechos de crédito, (....), las ilicitudes que por integrar los elementos del tipo del CP art.257.1.2º deben quedar como constitutivos de alzamiento de aquellas otras que aun constituyendo una conducta de favorecimiento de acreedores debe quedar extramuros del CP, siendo elemento diferenciador que determina la ilicitud penal, la existencia con constreñimiento jurídico de pago que el autor trate de eludir, dificultar o dilatar mediante el acto de disposición de sus bienes, sin que, por otra parte, se exija la nota de ejecutividad del crédito, porque el tipo que se comenta ni siquiera exige su iniciación, bastando que sea de «previsible iniciación», lo que está en total sintonía con la máxima experiencia, de ser frecuente, que los defraudadores ante la inminencia del vencimiento de un crédito futuro, se anticipen en sus maquinaciones defraudatorias frustrando las legítimas expectativas del acreedor» (TS 8-3-02).

11511 2) A nuestro entender, y en sentido contrario a la jurisprudencia, la exigencia de la insolvencia no sólo se deriva de la ubicación del precepto, inmediatamente después de un título que reza «de las insolvencias punibles», sino además de la innecesariedad político-criminal del entendimiento contrario. Entendemos que la acción es idéntica a la del delito básico de alzamiento, consistente en alzarse, o sea, insolventarse mediante actos de disposición o generadores de obligaciones. No compartimos la opinión de quien, pese a que el precepto describe la conducta como acto de disposición o generador de obligaciones (que se repite en CP art.258 y 259 ), excluye los actos materiales. Por el contrario, la expresión «acto de disposición» puede incluir tanto los actos jurídicos como los materiales. La conducta tiene que realizarse con el fin de perjudicar a los acreedores -aunque sólo sea uno- y producir el efecto de dilatar, dificultar o impedir un embargo o procedimiento ejecutivo. Tanto el embargo como el procedimiento ejecutivo son elementos normativos cuyo contenido depende de la norma jurídica que los regule. La oposición entre ambos indica que también se incluye el embargo preventivo. El apremio judicial es el procedimiento de ejecución de sentencias ( CP art.919 s. ). El apremio administrativo incluye la ejecución forzosa de resoluciones de la Administración ( LRJPAC art.93 s. ).

11511 2) A nuestro entender, y en sentido contrario a la jurisprudencia, la exigencia de la insolvencia no sólo se deriva de la ubicación del precepto, inmediatamente después de un título que reza «de las insolvencias punibles», sino además de la innecesariedad político-criminal del entendimiento contrario.

Entendemos que la acción es idéntica a la del delito básico de alzamiento, consistente en alzarse, o sea, insolventarse mediante actos de disposición o generadores de obligaciones. No compartimos la opinión de quien, pese a que el precepto describe la conducta como acto de disposición o generador de obligaciones (que se repite en CP art.258 y 259), excluye los actos materiales. Por el contrario, la expresión «acto de disposición» puede incluir tanto los actos jurídicos como los materiales.

La conducta tiene que realizarse con el fin de perjudicar a los acreedores -aunque sólo sea uno- y producir el efecto de dilatar, dificultar o impedir un embargo o procedimiento ejecutivo. Tanto el embargo como el procedimiento ejecutivo son elementos normativos cuyo contenido depende de la norma jurídica que los regule. La oposición entre ambos indica que también se incluye el embargo preventivo.

El apremio judicial es el procedimiento de ejecución de sentencias (CP art.919 s.).

El apremio administrativo incluye la ejecución forzosa de resoluciones de la Administración (LRJPAC art.93 s.).

Supuesto añadido por la reforma

(CP art.250. 1º, 4º y 5º)

11512 La LO 5/2010 ha incorporado otro nuevo supuesto de delito de alzamiento de bienes: - cuando recaiga sobre bienes de «primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social«; - «cuando se perpetre abusando de firma de otro o sustrayendo, ocultando o inutilizando en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase«; y, por último, - «cuando recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico«. El legislador remite en este nuevo apartado a tres concretos supuestos de las estafas agravadas (ver CP art.250 ).

11512 La LO 5/2010 ha incorporado otro nuevo supuesto de delito de alzamiento de bienes:

- cuando recaiga sobre bienes de «primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social«;

- «cuando se perpetre abusando de firma de otro o sustrayendo, ocultando o inutilizando en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase«; y, por último,

- «cuando recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico«.

El legislador remite en este nuevo apartado a tres concretos supuestos de las estafas agravadas (ver CP art.250).

Preexistencia de la obligación «ex delicto»

(CP art.258)

11513 El legislador incluye, innecesariamente, un supuesto de alzamiento de bienes: la insolvencia posterior a un hecho delictivo con ánimo de defraudar. Además, se imputa al autor el carácter de «responsable» lo que ha permitido interpretar que existe una condición objetiva de punibilidad, de modo que para castigar por alzamiento de bienes tiene que haber previamente una declaración de responsabilidad por el juez correspondiente. 1) La obligación nace desde el momento de comisión del delito, situación que ha de mantenerse aunque se produzca una sentencia absolutoria sobre el pretendido delito origen de la obligación ( TS 1-2-65 ). Dicha absolución carece de significado al respecto, porque puede derivar de la ausencia de culpabilidad restando probada la comisión del hecho. De otro lado, nada dice sobre el nacimiento de una obligación civil cuya existencia podrá constatar el juez que trate del pretendido delito de alzamiento. Es decir, la sentencia penal (absolutoria o condenatoria) sobre la conducta delictiva origen de la obligación no vincula de ningún modo al juez que trate del pretendido delito de alzamiento. Entre otras razones porque la obligación nace en el momento de comisión del delito. 2) La eficacia de las sentencias judiciales no llega nunca a acreditar «erga omnes» la veracidad de lo resuelto, ni a que, otro tribunal distinto del que la dictó y perteneciente a diferente jurisdicción, haya de pasar necesariamente por las conclusiones obtenidas y por el contenido de su parte dispositiva ( TS 22-11-74 ; 12-12-74 ; 4-7-80 ). Puede ocurrir que, en el momento del proceso por el delito de alzamiento, esté aún pendiente una resolución judicial civil sobre la existencia de la obligación. En este sentido, salvo en los casos de sentencias constitutivas, las resoluciones del juez civil no vinculan al juez penal. De este modo, el juez penal puede pronunciarse sobre la existencia de la obligación sin que aparezca como necesario, por no ser cuestión prejudicial, esperar a la sentencia civil. Sin embargo, en algún caso sólo podrá constatarse la situación de insolvencia cuando se conozca la cuantía de la obligación, y puede ocurrir que el juez que procede por el delito de alzamiento no pueda, por carecer de datos, determinar dicha cuantía. En cierta manera es lo que ocurre en la sentencia en la que se señala que al procesado por el delito de homicidio se le habían embargado determinados bienes y a pesar de ocultar otros no podía entenderse tal conducta como alzamiento, sin saber si los bienes embargados cubrían o no la obligación nacida por delito de homicidio ( TS 29-9-65 ). 3) La acción consiste en alzarse. La conducta se describe en el precepto como «acto de disposición» o «contraer obligaciones». Entendemos que esta concreción de la conducta que no encontramos en el tipo básico de alzamiento, en nada restringe la amplitud del comportamiento de alzarse. Ni siquiera por la exclusión de los actos materiales como ha pretendido algún autor, ya que el acto de disposición permite abarcarlos.

11513 El legislador incluye, innecesariamente, un supuesto de alzamiento de bienes: la insolvencia posterior a un hecho delictivo con ánimo de defraudar.

Además, se imputa al autor el carácter de «responsable» lo que ha permitido interpretar que existe una condición objetiva de punibilidad, de modo que para castigar por alzamiento de bienes tiene que haber previamente una declaración de responsabilidad por el juez correspondiente.

1) La obligación nace desde el momento de comisión del delito, situación que ha de mantenerse aunque se produzca una sentencia absolutoria sobre el pretendido delito origen de la obligación (TS 1-2-65). Dicha absolución carece de significado al respecto, porque puede derivar de la ausencia de culpabilidad restando probada la comisión del hecho. De otro lado, nada dice sobre el nacimiento de una obligación civil cuya existencia podrá constatar el juez que trate del pretendido delito de alzamiento. Es decir, la sentencia penal (absolutoria o condenatoria) sobre la conducta delictiva origen de la obligación no vincula de ningún modo al juez que trate del pretendido delito de alzamiento. Entre otras razones porque la obligación nace en el momento de comisión del delito.

2) La eficacia de las sentencias judiciales no llega nunca a acreditar «erga omnes» la veracidad de lo resuelto, ni a que, otro tribunal distinto del que la dictó y perteneciente a diferente jurisdicción, haya de pasar necesariamente por las conclusiones obtenidas y por el contenido de su parte dispositiva (TS 22-11-74; 12-12-74; 4-7-80).

Puede ocurrir que, en el momento del proceso por el delito de alzamiento, esté aún pendiente una resolución judicial civil sobre la existencia de la obligación. En este sentido, salvo en los casos de sentencias constitutivas, las resoluciones del juez civil no vinculan al juez penal. De este modo, el juez penal puede pronunciarse sobre la existencia de la obligación sin que aparezca como necesario, por no ser cuestión prejudicial, esperar a la sentencia civil. Sin embargo, en algún caso sólo podrá constatarse la situación de insolvencia cuando se conozca la cuantía de la obligación, y puede ocurrir que el juez que procede por el delito de alzamiento no pueda, por carecer de datos, determinar dicha cuantía. En cierta manera es lo que ocurre en la sentencia en la que se señala que al procesado por el delito de homicidio se le habían embargado determinados bienes y a pesar de ocultar otros no podía entenderse tal conducta como alzamiento, sin saber si los bienes embargados cubrían o no la obligación nacida por delito de homicidio (TS 29-9-65).

3) La acción consiste en alzarse. La conducta se describe en el precepto como «acto de disposición» o «contraer obligaciones». Entendemos que esta concreción de la conducta que no encontramos en el tipo básico de alzamiento, en nada restringe la amplitud del comportamiento de alzarse. Ni siquiera por la exclusión de los actos materiales como ha pretendido algún autor, ya que el acto de disposición permite abarcarlos.

B. Delitos concursales

(CP art.259, 260 y 261)

11520 SUMARIO 1. Favorecimiento de acreedores punible 11525 2. Delito de insolvencia concursal 11535 3. Falsedad contable concursal o estafa procesal concursal 11570 Delito/s concursal

11520 SUMARIO

1. Favorecimiento de acreedores punible  11525

2. Delito de insolvencia concursal  11535

3. Falsedad contable concursal o estafa procesal concursal  11570

1. Favorecimiento de acreedores punible

(CP art.259)

11525 El Código penal castiga, con la misma pena que el alzamiento, una conducta de satisfacción de un crédito después de admitida a trámite la solicitud de concurso, con dos modalidades: - que haya acreedor preferente, o - que no lo haya. Para justificar delito, se dice que al favorecer a un acreedor frente a otros se lesiona el principio del «par conditio creditorum», entre otros, del proceso concursal. Que este comportamiento merezca la misma pena que la del alzamiento, es más que discutible. De ahí que algún autor haya explicado el precepto como un tipo privilegiado del viejo delito de quiebra. Dada la ubicación del precepto, debe entenderse como un caso de agravación de la insolvencia que de no existir el presente art.259, hubiera de quedar impune porque el deudor pone sus bienes a disposición de los acreedores, si bien no respeta las condiciones del proceso concursal. La conducta se define como satisfacción de un crédito, porque entendemos que la expresión acto de disposición utilizada en el precepto tiene el mismo significado que en la estafa, implicando, de un lado, una expropiación patrimonial y, del otro, la consiguiente apropiación. Se trata de un delito especial propio, en que sólo puede ser sujeto activo el deudor que se encuentre en situación concursal. La conducta debe llevarse a cabo una vez admitida a trámite la solicitud de concurso. Es decir, también depende de una condición objetiva de punibilidad, pues la admisión de la solicitud de concurso supone la declaración de la misma mediante auto correspondiente. En este sentido, presentada la solicitud de concurso, el juez, en el mismo día o el primer día hábil siguiente proveerá dictando el correspondiente auto de declaración del concurso ( LCon art.13 , 14 , 15 , 21 s. ). Las referencias a la ausencia de justificación es una prueba más de la deficiente técnica del precepto Y, en general, de estos casos específicos de alzamiento de bienes, en donde da la impresión de que el legislador quiere más contestar un cuestionario docente que legislar. Hay que tener en cuenta que si se trata de un concurso voluntario el deudor mantiene las facultades de administración ( LCon art.40.1 ), mientras que si se trata de un concurso necesario habrá administración concursal ( LCon art.40.2 ). Favorecimiento de acreedores (delito concursal). || Acreedor (delito concursal: responsabilidad).

11525 El Código penal castiga, con la misma pena que el alzamiento, una conducta de satisfacción de un crédito después de admitida a trámite la solicitud de concurso, con dos modalidades:

- que haya acreedor preferente, o

- que no lo haya.

Para justificar delito, se dice que al favorecer a un acreedor frente a otros se lesiona el principio del «par conditio creditorum», entre otros, del proceso concursal. Que este comportamiento merezca la misma pena que la del alzamiento, es más que discutible. De ahí que algún autor haya explicado el precepto como un tipo privilegiado del viejo delito de quiebra. Dada la ubicación del precepto, debe entenderse como un caso de agravación de la insolvencia que de no existir el presente art.259, hubiera de quedar impune porque el deudor pone sus bienes a disposición de los acreedores, si bien no respeta las condiciones del proceso concursal.

La conducta se define como satisfacción de un crédito, porque entendemos que la expresión acto de disposición utilizada en el precepto tiene el mismo significado que en la estafa, implicando, de un lado, una expropiación patrimonial y, del otro, la consiguiente apropiación.

Se trata de un delito especial propio, en que sólo puede ser sujeto activo el deudor que se encuentre en situación concursal.

La conducta debe llevarse a cabo una vez admitida a trámite la solicitud de concurso. Es decir, también depende de una condición objetiva de punibilidad, pues la admisión de la solicitud de concurso supone la declaración de la misma mediante auto correspondiente. En este sentido, presentada la solicitud de concurso, el juez, en el mismo día o el primer día hábil siguiente proveerá dictando el correspondiente auto de declaración del concurso (LCon art.13, 14, 15, 21 s.).

Las referencias a la ausencia de justificación es una prueba más de la deficiente técnica del precepto Y, en general, de estos casos específicos de alzamiento de bienes, en donde da la impresión de que el legislador quiere más contestar un cuestionario docente que legislar. Hay que tener en cuenta que si se trata de un concurso voluntario el deudor mantiene las facultades de administración (LCon art.40.1), mientras que si se trata de un concurso necesario habrá administración concursal (LCon art.40.2).

Responsabilidad penal del acreedor beneficiado

11526 La jurisprudencia ha entendido que el hecho de confabularse con el deudor supone cooperación necesaria equiparada a la autoría, que concurre cuando se conoce el propósito, el alcance de la transmisión de los bienes, cuando se presta al deudor directa y eficazmente concurso con actos esenciales, precisos para que el patrimonio quede oculto, disimulado o evadido ( TS 4-6-57 ; 27-11-58 ; 17-11-60 ; 24-5-67 ; 21-5-68 ; 23-5-75 ; 17-10-81 ; 16-12-82 ; 20-5-83 ; 27-11-87 ; califica incluso de coautor al adquirente que se pone de acuerdo con el vendedor en un desplazamiento ilícito; 12-8-96 ; AP Gerona 14-7-00 ). Entendemos que sólo puede ser partícipe, en la medida en que obre con conocimiento de estar realizando una aportación sin la cual la conducta típica no hubiera podido realizarse.

11526 La jurisprudencia ha entendido que el hecho de confabularse con el deudor supone cooperación necesaria equiparada a la autoría, que concurre cuando se conoce el propósito, el alcance de la transmisión de los bienes, cuando se presta al deudor directa y eficazmente concurso con actos esenciales, precisos para que el patrimonio quede oculto, disimulado o evadido (TS 4-6-57; 27-11-58; 17-11-60; 24-5-67; 21-5-68; 23-5-75; 17-10-81; 16-12-82; 20-5-83; 27-11-87; califica incluso de coautor al adquirente que se pone de acuerdo con el vendedor en un desplazamiento ilícito; 12-8-96; AP Gerona 14-7-00). Entendemos que sólo puede ser partícipe, en la medida en que obre con conocimiento de estar realizando una aportación sin la cual la conducta típica no hubiera podido realizarse.

Clasificación de los créditos

(LCon art.89 s.)

11527 Los créditos pueden ser: - privilegiados (con privilegio especial o con privilegio general); - ordinarios; y - subordinados. Respecto de la cosa, acreedores preferentes o privilegiados lo son siempre, el prendario y el hipotecario. A continuación la Hacienda pública y la Seguridad social y los trabajadores ( LCon art.90 y 91 ). Después los acreedores comunes, es decir, los que carecen de preferencia alguna y de garantía especial, por lo que ven convertido su crédito en un simple derecho al dividendo («par conditio creditorum»). Luego están los acreedores subordinados ( LCon art.92 ), dentro de los que se incluyen todos los créditos de las personas especialmente vinculadas con el deudor ( LCon art.93 ), salvo que se trate de un crédito por salario ( LCon art.91.1 ). Crédito (delito concursal).

11527 Los créditos pueden ser:

- privilegiados (con privilegio especial o con privilegio general);

- ordinarios; y

- subordinados.

Respecto de la cosa, acreedores preferentes o privilegiados lo son siempre, el prendario y el hipotecario. A continuación la Hacienda pública y la Seguridad social y los trabajadores (LCon art.90 y 91). Después los acreedores comunes, es decir, los que carecen de preferencia alguna y de garantía especial, por lo que ven convertido su crédito en un simple derecho al dividendo («par conditio creditorum»). Luego están los acreedores subordinados (LCon art.92), dentro de los que se incluyen todos los créditos de las personas especialmente vinculadas con el deudor (LCon art.93), salvo que se trate de un crédito por salario (LCon art.91.1).

Inexistencia del delito

11528 No hay delito de favorecimiento de acreedores, cuando, a pesar de posposición de pago de un acreedor, su crédito esté garantizado por un bien existente o aval que pueda cubrir el importe del crédito. Quedan excluidos, pues, aquellos acreedores, como el pignoraticio o hipotecario que tienen garantizados sus créditos con garantía real ( LCon art.90 ) en la medida en que la cosa alcance el importe del crédito, dado que en ese caso no puede afirmarse que el deudor se encuentra en situación de insolvencia frente a dichos acreedores. Téngase en cuenta que el acreedor hipotecario incluso no deja de devengar intereses ( CCom art.884 ). De ahí que no se pueda identificar sujeto pasivo del delito y masa de acreedores de la quiebra.

11528 No hay delito de favorecimiento de acreedores, cuando, a pesar de posposición de pago de un acreedor, su crédito esté garantizado por un bien existente o aval que pueda cubrir el importe del crédito.

Quedan excluidos, pues, aquellos acreedores, como el pignoraticio o hipotecario que tienen garantizados sus créditos con garantía real (LCon art.90) en la medida en que la cosa alcance el importe del crédito, dado que en ese caso no puede afirmarse que el deudor se encuentra en situación de insolvencia frente a dichos acreedores. Téngase en cuenta que el acreedor hipotecario incluso no deja de devengar intereses (CCom art.884). De ahí que no se pueda identificar sujeto pasivo del delito y masa de acreedores de la quiebra.

2. Delito de insolvencia concursal

(CP art.260)

11535 SUMARIO a. Declaración civil del concurso 11540 b. Bien jurídico protegido 11544 c. Sujeto pasivo 11548 d. Sujeto activo 11552 e. Conducta típica 11555 f. Aspecto subjetivo 11562 g. Consumación 11566 h. Pena y responsabilidad civil 11568 Insolvencia concursal (estudio de conjunto). Insolvencia concursal (estudio de conjunto).

11535 SUMARIO

a. Declaración civil del concurso  11540

b. Bien jurídico protegido  11544

c. Sujeto pasivo  11548

d. Sujeto activo  11552

e. Conducta típica  11555

f. Aspecto subjetivo  11562

g. Consumación  11566

h. Pena y responsabilidad civil  11568

11536 El concurso es también un delito de insolvencia consistente, al igual que el alzamiento de bienes, en la causación (o agravación) de la insolvencia. La insolvencia que constituye el presupuesto objetivo de la declaración del concurso, consistente en la imposibilidad de cumplir regularmente con las obligaciones exigibles ( LCon art.2 ), no es la insolvencia que da lugar al delito de insolvencia concursal. Aquí, al igual que en el alzamiento de bienes, estamos ante una insolvencia de hecho, real, definitiva y no fortuita (nº 11452 ). En todo caso, la conducta punible se rige por los siguiente principios: a) El juez penal no queda vinculado por las resoluciones del juez del procedimiento concursal civil ( LCon art.260 .3 a 189 ). b) La calificación civil de la quiebra como fortuita o culpable, no es determinante para el juez penal ( LCon art.260 .4 a 163 ). c) Las presunciones civiles «iuris et de iure» de causalidad, insolvencia o culpa ( LCon art.2 y 164.2 ), entre tantas otras, no determinan en el ámbito jurídico penal la presencia del dolo necesario para la punibilidad de la conducta. El delito de insolvencia concursal no es más que la causación (o agravación) de la insolvencia (o crisis económica) por parte de quien es declarado en concurso.

11536 El concurso es también un delito de insolvencia consistente, al igual que el alzamiento de bienes, en la causación (o agravación) de la insolvencia.

La insolvencia que constituye el presupuesto objetivo de la declaración del concurso, consistente en la imposibilidad de cumplir regularmente con las obligaciones exigibles (LCon art.2), no es la insolvencia que da lugar al delito de insolvencia concursal. Aquí, al igual que en el alzamiento de bienes, estamos ante una insolvencia de hecho, real, definitiva y no fortuita (nº 11452).

En todo caso, la conducta punible se rige por los siguiente principios:

a) El juez penal no queda vinculado por las resoluciones del juez del procedimiento concursal civil (LCon art.260.3 a 189).

b) La calificación civil de la quiebra como fortuita o culpable, no es determinante para el juez penal (LCon art.260.4 a 163).

c) Las presunciones civiles «iuris et de iure» de causalidad, insolvencia o culpa (LCon art.2 y 164.2), entre tantas otras, no determinan en el ámbito jurídico penal la presencia del dolo necesario para la punibilidad de la conducta.

El delito de insolvencia concursal no es más que la causación (o agravación) de la insolvencia (o crisis económica) por parte de quien es declarado en concurso.

Diferencia con el delito de alzamiento de bienes

11538 No existe, en puridad, ninguna diferencia sustancial entre alzamiento de bienes y delito de insolvencia concursal. En ambos se trata de la causación (o agravación) de la situación de insolvencia en perjuicio de acreedores, castigada, en el primer caso, con pena de 1 a 4 años y, en el segundo, con la muy superior de 2 a 6 años. Sólo existe una diferencia de carácter formal consistente en la declaración civil del concurso que debe darse en este último delito. Esta circunstancia produce la consecuencia de que el delito de insolvencia puede producirse antes o después de la declaración del concurso. La cuestión a resolver, entonces es qué ocurre con el procedimiento penal abierto por causación de la insolvencia antes de la declaración civil del concurso. Según el CP art.257.3 debe continuar el procedimiento por alzamiento de bienes, de modo que podrían coexistir dos procesos penales, el uno por alzamiento de bienes y el otro por delito de insolvencia concursal, lo que no es admisible cuando se trata de delitos sobre iguales hechos. La iniciación de un proceso concursal, no añade ningún desvalor nuevo. La conducta que causó la insolvencia era igualmente grave antes de iniciarse el proceso que después. Algunos intentos de distinción hubieron, entre los cuales merecen destacarse dos. Quintero propuso cifrar la distinción en el hecho de que el delito de alzamiento de bienes fuera de mera actividad, en el sentido que el delito subsiste aunque el acreedor acabe por satisfacer su crédito, mientras que el delito de insolvencia concursal exige en todo caso el perjuicio del acreedor. Esta distinción podría justificar la diferencia de pena si no fuera porque también hay delito de alzamiento cuando se produce perjuicio del acreedor. Para otros, el alzamiento es un delito de enriquecimiento en el que el autor se queda con sus propios bienes, mientras que el concurso es un delito de daño en el que se produce simplemente un perjuicio del acreedor, pero el autor no se enriquece. Sin embargo, esta tesis no explica la mayor pena del delito de quiebra. Una última tesis acude a la diferencia del bien jurídico que en el alzamiento sería simplemente el derecho de crédito, mientras en el delito de insolvencia concursal se trataría de un bien jurídico supraindividual y difuso de naturaleza económico-social que afecta al funcionamiento de la economía crediticia. Esto explica que el proceso de alzamiento pueda coexistir con el posterior por delito de insolvencia concursal sin que se violen los principios del «non bis in idem» ni el de cosa juzgada. Alzamiento de bienes Delito de insolvencia concursal (diferencias).

11538 No existe, en puridad, ninguna diferencia sustancial entre alzamiento de bienes y delito de insolvencia concursal. En ambos se trata de la causación (o agravación) de la situación de insolvencia en perjuicio de acreedores, castigada, en el primer caso, con pena de 1 a 4 años y, en el segundo, con la muy superior de 2 a 6 años.

Sólo existe una diferencia de carácter formal consistente en la declaración civil del concurso que debe darse en este último delito. Esta circunstancia produce la consecuencia de que el delito de insolvencia puede producirse antes o después de la declaración del concurso.

La cuestión a resolver, entonces es qué ocurre con el procedimiento penal abierto por causación de la insolvencia antes de la declaración civil del concurso. Según el CP art.257.3 debe continuar el procedimiento por alzamiento de bienes, de modo que podrían coexistir dos procesos penales, el uno por alzamiento de bienes y el otro por delito de insolvencia concursal, lo que no es admisible cuando se trata de delitos sobre iguales hechos.

La iniciación de un proceso concursal, no añade ningún desvalor nuevo. La conducta que causó la insolvencia era igualmente grave antes de iniciarse el proceso que después.

Algunos intentos de distinción hubieron, entre los cuales merecen destacarse dos. Quintero propuso cifrar la distinción en el hecho de que el delito de alzamiento de bienes fuera de mera actividad, en el sentido que el delito subsiste aunque el acreedor acabe por satisfacer su crédito, mientras que el delito de insolvencia concursal exige en todo caso el perjuicio del acreedor. Esta distinción podría justificar la diferencia de pena si no fuera porque también hay delito de alzamiento cuando se produce perjuicio del acreedor.

Para otros, el alzamiento es un delito de enriquecimiento en el que el autor se queda con sus propios bienes, mientras que el concurso es un delito de daño en el que se produce simplemente un perjuicio del acreedor, pero el autor no se enriquece. Sin embargo, esta tesis no explica la mayor pena del delito de quiebra.

Una última tesis acude a la diferencia del bien jurídico que en el alzamiento sería simplemente el derecho de crédito, mientras en el delito de insolvencia concursal se trataría de un bien jurídico supraindividual y difuso de naturaleza económico-social que afecta al funcionamiento de la economía crediticia. Esto explica que el proceso de alzamiento pueda coexistir con el posterior por delito de insolvencia concursal sin que se violen los principios del «non bis in idem» ni el de cosa juzgada.

a. Declaración civil del concurso

11540 La declaración civil es una condición objetiva de punibilidad del delito de insolvencia concursal ( TS 12-2-97 ; AP Huesca 3-7-01 ; AP Sevilla 18-3-05 ). La declaración del concurso es el acto procesal mediante el cual el estado fáctico de la insolvencia adquiere la condición jurídica de concurso. Es decir, que sin declaración no hay concurso, cualquiera que sea la situación económica del deudor. La declaración del concurso tiene lugar mediante resolución judicial correspondiente (auto) y tiene efectos constitutivos ( LCon art.21 ), siempre y cuando éste sea firme. Para solicitarla están legitimados tanto el deudor, como cualquiera de los acreedores ( LCon art.3 ). Sin embargo, no está legitimado el acreedor que, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, haya adquirido el crédito por actos «inter vivos» y a título singular, después de su vencimiento ( LCon art.3.2 ). Si el deudor es persona jurídica, el órgano de administración es el competente para decidir sobre la solicitud del concurso ( LCon art.3.1 ), así como los socios, miembros o integrantes cuando sean personalmente responsables ( LCon art.3.3 ). El hecho de que el delito de insolvencia concursal esté supeditado al cumplimiento de dicha condición objetiva hace que aquél adquiera una cierta excepcionalidad en relación con el resto de los delitos del Código penal. Declaración civil del concurso (insolvencia concursal: delito).

11540 La declaración civil es una condición objetiva de punibilidad del delito de insolvencia concursal (TS 12-2-97; AP Huesca 3-7-01; AP Sevilla 18-3-05).

La declaración del concurso es el acto procesal mediante el cual el estado fáctico de la insolvencia adquiere la condición jurídica de concurso. Es decir, que sin declaración no hay concurso, cualquiera que sea la situación económica del deudor.

La declaración del concurso tiene lugar mediante resolución judicial correspondiente (auto) y tiene efectos constitutivos (LCon art.21), siempre y cuando éste sea firme.

Para solicitarla están legitimados tanto el deudor, como cualquiera de los acreedores (LCon art.3). Sin embargo, no está legitimado el acreedor que, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, haya adquirido el crédito por actos «inter vivos» y a título singular, después de su vencimiento (LCon art.3.2).

Si el deudor es persona jurídica, el órgano de administración es el competente para decidir sobre la solicitud del concurso (LCon art.3.1), así como los socios, miembros o integrantes cuando sean personalmente responsables (LCon art.3.3).

El hecho de que el delito de insolvencia concursal esté supeditado al cumplimiento de dicha condición objetiva hace que aquél adquiera una cierta excepcionalidad en relación con el resto de los delitos del Código penal.

b. Bien jurídico protegido

11544 Es opinión dominante en doctrina y jurisprudencia que el bien jurídico protegido en el delito de insolvencia concursal consiste, al igual que en el delito de alzamiento en el derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos. Tal derecho se deriva de lo establecido en el CC art.1911 . Sin embargo, sectores doctrinales minoritarios han pretendido atribuir la condición de bien jurídico en el delito de que tratamos a otros intereses. Hay partidarios del entendimiento que atribuye a la Administración de Justicia el carácter de bien jurídico protegido por el delito de insolvencia concursal. La razón quiere encontrarse en que el derecho de crédito en el concurso se contempla desde un punto de vista colectivo (la masa de acreedores) para conseguir un tratamiento paritario de los créditos («par conditio creditorum»). Este especial tratamiento de igualdad sería el objeto de tutela del Derecho penal al castigar la insolvencia concursal. En otras palabras, con el delito de insolvencia concursal se protege el proceso ejecutivo concursal, la Administración de Justicia. La objeción más importante que tiene que soportar este entendimiento es la de que habría que excluir del delito aquellos supuestos en los que la conducta se realiza con anterioridad a la apertura del proceso concursal. El desvalor del ilícito en el delito de insolvencia concursal reside en el hecho de colocarse el deudor en situación de insolvencia. El significado directo de esta conducta es el de infracción por parte del deudor del deber de conservación del propio patrimonio ( CC art.1911 ), es decir, de su capacidad de pago. Aparece, pues, como bien jurídico protegido el correlativo derecho de los acreedores a ver satisfechos sus créditos no pagados. Ahora bien, no se puede poner en duda que, de un lado, la situación de insolvencia en la moderna economía provoca consecuencias en cadena y, por tanto, con el castigo de la insolvencia concursal se protege el orden económico. Y, de otro, tampoco se puede olvidar que también la modalidad de la conducta incide en el desvalor del ilícito. De ahí que también resulten indirectamente protegidos otros intereses como el interés al tratamiento igualitario en la satisfacción de los créditos o el de conocer inventario patrimonial y movimiento de negocios del deudor para garantizar sus créditos, etc.

11544 Es opinión dominante en doctrina y jurisprudencia que el bien jurídico protegido en el delito de insolvencia concursal consiste, al igual que en el delito de alzamiento en el derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos. Tal derecho se deriva de lo establecido en el CC art.1911. Sin embargo, sectores doctrinales minoritarios han pretendido atribuir la condición de bien jurídico en el delito de que tratamos a otros intereses.

Hay partidarios del entendimiento que atribuye a la Administración de Justicia el carácter de bien jurídico protegido por el delito de insolvencia concursal. La razón quiere encontrarse en que el derecho de crédito en el concurso se contempla desde un punto de vista colectivo (la masa de acreedores) para conseguir un tratamiento paritario de los créditos («par conditio creditorum»). Este especial tratamiento de igualdad sería el objeto de tutela del Derecho penal al castigar la insolvencia concursal. En otras palabras, con el delito de insolvencia concursal se protege el proceso ejecutivo concursal, la Administración de Justicia. La objeción más importante que tiene que soportar este entendimiento es la de que habría que excluir del delito aquellos supuestos en los que la conducta se realiza con anterioridad a la apertura del proceso concursal.

El desvalor del ilícito en el delito de insolvencia concursal reside en el hecho de colocarse el deudor en situación de insolvencia. El significado directo de esta conducta es el de infracción por parte del deudor del deber de conservación del propio patrimonio (CC art.1911), es decir, de su capacidad de pago. Aparece, pues, como bien jurídico protegido el correlativo derecho de los acreedores a ver satisfechos sus créditos no pagados. Ahora bien, no se puede poner en duda que, de un lado, la situación de insolvencia en la moderna economía provoca consecuencias en cadena y, por tanto, con el castigo de la insolvencia concursal se protege el orden económico. Y, de otro, tampoco se puede olvidar que también la modalidad de la conducta incide en el desvalor del ilícito. De ahí que también resulten indirectamente protegidos otros intereses como el interés al tratamiento igualitario en la satisfacción de los créditos o el de conocer inventario patrimonial y movimiento de negocios del deudor para garantizar sus créditos, etc.

c. Sujeto pasivo

11548 Como sujeto pasivo del delito, a la vista del bien jurídico protegido (nº 11544 ), aparecen los acreedores. Sujeto pasivo es todo acreedor cuyo derecho a la satisfacción de sus créditos se haya visto lesionado por la situación de insolvencia. Entendemos que se encuentran en esta situación los acreedores los que carecen de preferencia alguna y de garantía especial por lo que ven convertido su crédito en un simple derecho al dividendo («par conditio creditorum»). Quedan excluidos aquellos acreedores, como el pignoratario o hipotecario que tienen garantizados sus créditos con garantía real ( LCon art.90 ) en la medida en que la cosa alcance el importe del crédito, en cuyo caso no puede afirmarse que el deudor se encuentra en situación de insolvencia frente a dichos acreedores. Téngase en cuenta que el acreedor hipotecario incluso no deja de devengar intereses. De ahí que no se pueda identificar sujeto pasivo del delito y masa de acreedores del concurso.

11548 Como sujeto pasivo del delito, a la vista del bien jurídico protegido (nº 11544), aparecen los acreedores.

Sujeto pasivo es todo acreedor cuyo derecho a la satisfacción de sus créditos se haya visto lesionado por la situación de insolvencia. Entendemos que se encuentran en esta situación los acreedores los que carecen de preferencia alguna y de garantía especial por lo que ven convertido su crédito en un simple derecho al dividendo («par conditio creditorum»). Quedan excluidos aquellos acreedores, como el pignoratario o hipotecario que tienen garantizados sus créditos con garantía real (LCon art.90) en la medida en que la cosa alcance el importe del crédito, en cuyo caso no puede afirmarse que el deudor se encuentra en situación de insolvencia frente a dichos acreedores. Téngase en cuenta que el acreedor hipotecario incluso no deja de devengar intereses. De ahí que no se pueda identificar sujeto pasivo del delito y masa de acreedores del concurso.

d. Sujeto activo

11552 Sujeto activo del delito de insolvencia concursal es el deudor. Sólo el deudor puede ser declarado en tales situaciones. También puede ser autor el que haya actuado en nombre del deudor. Si el concursado es una persona jurídica, se estará a lo dispuesto en el nº 11465 , CP art.31.1 . Se plantea, al igual que en el alzamiento de bienes, la responsabilidad de quienes cooperan con el deudor (nº 11465 ). El delito de insolvencia concursal es un delito especial propio, por lo que rigen las reglas pertinentes en relación con la participación criminal (ver nº 11571 , CP art.65.3 para el caso en que el partícipe no tenga la condición de deudor). Se plantean, por tanto, aquí las mismas cuestiones relativas a la participación que el alzamiento de bienes (nº 11465 ). En este contexto resultan también responsables como cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hayan cooperado con el deudor, administradores o liquidadores, en cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable ( LCon art.166 ). En el ámbito concursal, la calificación de los sujetos que hayan cooperado como cómplices conlleva la pérdida de todos sus derechos como acreedores concursales ( LCon art.172.2.3 ).

11552 Sujeto activo del delito de insolvencia concursal es el deudor. Sólo el deudor puede ser declarado en tales situaciones. También puede ser autor el que haya actuado en nombre del deudor.

Si el concursado es una persona jurídica, se estará a lo dispuesto en el nº 11465, CP art.31.1.

Se plantea, al igual que en el alzamiento de bienes, la responsabilidad de quienes cooperan con el deudor (nº 11465). El delito de insolvencia concursal es un delito especial propio, por lo que rigen las reglas pertinentes en relación con la participación criminal (ver nº 11571, CP art.65.3 para el caso en que el partícipe no tenga la condición de deudor). Se plantean, por tanto, aquí las mismas cuestiones relativas a la participación que el alzamiento de bienes (nº 11465).

En este contexto resultan también responsables como cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hayan cooperado con el deudor, administradores o liquidadores, en cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable (LCon art.166).

En el ámbito concursal, la calificación de los sujetos que hayan cooperado como cómplices conlleva la pérdida de todos sus derechos como acreedores concursales (LCon art.172.2.3).

e. Conducta típica

11555 La conducta en el delito de insolvencia concursal consiste en colocarse el deudor en situación de insolvencia, es decir, insolventarse. La conducta es idéntica a la del alzamiento. El delito de insolvencia concursal es la sustracción, por parte de quien está civilmente declarado como tal, de los propios bienes a la acción de los acreedores, de modo que se hacen ineficaces los medios de ejercitar su derecho a la satisfacción. Estamos en presencia, por tanto, de un tipo de acción (u omisión) y resultado. El resultado típico lo constituye la situación de insolvencia. Entre comportamiento y resultado ha de mediar relación de causalidad ( TS 4-11-76 ; 26-3-79 ). Sin embargo, el delito de insolvencia concursal tiene, frente al alzamiento, alguna peculiaridad. El concurso es una institución mercantil definida de forma distinta según sea fortuita o culpable.

11555 La conducta en el delito de insolvencia concursal consiste en colocarse el deudor en situación de insolvencia, es decir, insolventarse.

La conducta es idéntica a la del alzamiento. El delito de insolvencia concursal es la sustracción, por parte de quien está civilmente declarado como tal, de los propios bienes a la acción de los acreedores, de modo que se hacen ineficaces los medios de ejercitar su derecho a la satisfacción. Estamos en presencia, por tanto, de un tipo de acción (u omisión) y resultado. El resultado típico lo constituye la situación de insolvencia. Entre comportamiento y resultado ha de mediar relación de causalidad (TS 4-11-76; 26-3-79).

Sin embargo, el delito de insolvencia concursal tiene, frente al alzamiento, alguna peculiaridad. El concurso es una institución mercantil definida de forma distinta según sea fortuita o culpable.

11556 La cuestión está en determinar si los hechos que describe la Ley Concursal para determinar la calificación civil del concurso como culpable o fortuito juegan algún papel en el delito de insolvencia concursal. El legislador penal advierte que en ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal ( CP art.260.4 ) y el legislador civil afirma que el concurso se califica como fortuito o como culpable. La calificación no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito ( LCon art.163.2 ). Pero esta disposición tiene una doble interpretación. Lo primero que deduce el lector es que el juez penal es libre para entender existente el delito de insolvencia concursal. Esto es algo que había quedado claro en doctrina y jurisprudencia anteriores, aunque hubiera habido una época en que se interpretaba lo contrario. Pero, los hechos que conforme a la Ley Concursal en todo caso determinarán la calificación como culpable de la insolvencia ( LCon art.164 ) o los que conforme a la Ley Concursal son considerados dolosos o de culpa grave ( LCon art.165 ), deben servir como orientación legal al juzgador penal a la hora de calificar la conducta del CP art.260 . Con independencia de que constituyan delito como tales, deben ser guía orientativa para considerar cometida la conducta punible. Las circunstancias fácticas expresadas en la Ley para la calificación del concurso ( LCon art.164 y 165 ) cumplen, así, una función indiciaria porque facilitan al juez la tarea de probar la existencia de aquella deficiente administración mercantil que causa la insolvencia. Ahora bien, es indispensable insistir en que estos hechos no bastan para el delito de insolvencia concursal, por muy efecto indiciario que entrañen. Una tesis de esta clase conduciría a consecuencias insatisfactorias. En primer lugar, porque habría que admitir tantos delitos como hechos realizados. En segundo lugar, porque los hechos por si mismos carecen muchas veces de relevancia en el ámbito criminal, con lo cual la aplicación de penas tan severas como las previstas en el Código penal carecen de justificación. En tercer lugar, porque choca con la posición dominante en la doctrina que considera como bien jurídico protegido en el delito de insolvencia concursal el derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos. La infracción de las normas sobre contabilidad, por si sola considerada, no lesiona tal bien jurídico. En cuarto lugar, porque los hechos descritos en la Ley, desvinculados del resultado de insolvencia, constituyen, a veces, conductas perfectamente encuadrables en otras figuras delictivas como la apropiación indebida, la estafa o administración desleal, con lo que se haría innecesaria su especial incriminación.

11556

La cuestión está en determinar si los hechos que describe la Ley Concursal para determinar la calificación civil del concurso como culpable o fortuito juegan algún papel en el delito de insolvencia concursal.

El legislador penal advierte que en ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal (CP art.260.4) y el legislador civil afirma que el concurso se califica como fortuito o como culpable. La calificación no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito (LCon art.163.2). Pero esta disposición tiene una doble interpretación. Lo primero que deduce el lector es que el juez penal es libre para entender existente el delito de insolvencia concursal. Esto es algo que había quedado claro en doctrina y jurisprudencia anteriores, aunque hubiera habido una época en que se interpretaba lo contrario. Pero, los hechos que conforme a la Ley Concursal en todo caso determinarán la calificación como culpable de la insolvencia (LCon art.164) o los que conforme a la Ley Concursal son considerados dolosos o de culpa grave (LCon art.165), deben servir como orientación legal al juzgador penal a la hora de calificar la conducta del CP art.260. Con independencia de que constituyan delito como tales, deben ser guía orientativa para considerar cometida la conducta punible.

Las circunstancias fácticas expresadas en la Ley para la calificación del concurso (LCon art.164 y 165) cumplen, así, una función indiciaria porque facilitan al juez la tarea de probar la existencia de aquella deficiente administración mercantil que causa la insolvencia.

Ahora bien, es indispensable insistir en que estos hechos no bastan para el delito de insolvencia concursal, por muy efecto indiciario que entrañen. Una tesis de esta clase conduciría a consecuencias insatisfactorias. En primer lugar, porque habría que admitir tantos delitos como hechos realizados. En segundo lugar, porque los hechos por si mismos carecen muchas veces de relevancia en el ámbito criminal, con lo cual la aplicación de penas tan severas como las previstas en el Código penal carecen de justificación. En tercer lugar, porque choca con la posición dominante en la doctrina que considera como bien jurídico protegido en el delito de insolvencia concursal el derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos. La infracción de las normas sobre contabilidad, por si sola considerada, no lesiona tal bien jurídico. En cuarto lugar, porque los hechos descritos en la Ley, desvinculados del resultado de insolvencia, constituyen, a veces, conductas perfectamente encuadrables en otras figuras delictivas como la apropiación indebida, la estafa o administración desleal, con lo que se haría innecesaria su especial incriminación.

Comisión por omisión

11557 La infracción de deberes impuestos por la Ley Concursal son fuente de la posición de garante, que en estos casos podría permitir la aplicación subsidiaria del delito de alzamiento de bienes ( CP art.257 ), pues son deberes que incumben a los administrados previos a la solicitud del concurso. Cabe recordar en este sentido que la Ley Concursal establece un importante número de deberes al deudor ( LCon art.5 ) y también a los administradores concursales ( LCon art.36 ) que permiten fundamentar, sin duda, la posición de garante de éstos y, por tanto, permitiría sostener la posible comisión por omisión del delito de alzamiento de bienes. Especial referencia merece aquí la posible comisión por omisión del delito de alzamiento de bienes en relación con las obligaciones que impone la Ley Concursal al deudor, así como la presunción del conocimiento de la insolvencia: se impone al deudor el deber de solicitar la declaración del concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que haya conocido su estado de insolvencia, y se presume que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento para la solicitud ( LCon art.5.1.2 ). En estos supuestos, podría existir un delito de alzamiento en comisión por omisión previo a la declaración del concurso. Comisión por omisión Insolvencia concursal (delito) (conducta típica).

11557 La infracción de deberes impuestos por la Ley Concursal son fuente de la posición de garante, que en estos casos podría permitir la aplicación subsidiaria del delito de alzamiento de bienes (CP art.257), pues son deberes que incumben a los administrados previos a la solicitud del concurso. Cabe recordar en este sentido que la Ley Concursal establece un importante número de deberes al deudor (LCon art.5) y también a los administradores concursales (LCon art.36) que permiten fundamentar, sin duda, la posición de garante de éstos y, por tanto, permitiría sostener la posible comisión por omisión del delito de alzamiento de bienes. Especial referencia merece aquí la posible comisión por omisión del delito de alzamiento de bienes en relación con las obligaciones que impone la Ley Concursal al deudor, así como la presunción del conocimiento de la insolvencia: se impone al deudor el deber de solicitar la declaración del concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que haya conocido su estado de insolvencia, y se presume que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento para la solicitud (LCon art.5.1.2). En estos supuestos, podría existir un delito de alzamiento en comisión por omisión previo a la declaración del concurso.

Insolvencia con origen en una deficiente administración mercantil

11558 La insolvencia es el resultado del delito, por lo que forma parte del tipo y a ella va referida la imputación objetiva; por tanto, debe ser abarcada por el dolo. Así, ha entendido también un sector de la jurisprudencia penal que la insolvencia ha de ser consecuencia de una deficiente e irregular administración mercantil. Por otra parte, el mismo Derecho positivo prueba que la insolvencia constituye el resultado típico del delito de insolvencia concursal. Ciertamente, la Ley Concursal no define qué se entiende por insolvencia punible, pero es indudable que una insolvencia de esta clase sólo puede ser aquella que no puede calificarse de fortuita ( LCon art.164 ), a pesar de lo dispuesto en el LCon art.163.2 . Por tanto, insolvencia punible es, en principio, la que no tiene un origen casual atendiendo al orden regular y prudente de una buena administración mercantil. En otras palabras, la que tiene su origen en una deficiente administración mercantil.

11558 La insolvencia es el resultado del delito, por lo que forma parte del tipo y a ella va referida la imputación objetiva; por tanto, debe ser abarcada por el dolo. Así, ha entendido también un sector de la jurisprudencia penal que la insolvencia ha de ser consecuencia de una deficiente e irregular administración mercantil.

Por otra parte, el mismo Derecho positivo prueba que la insolvencia constituye el resultado típico del delito de insolvencia concursal. Ciertamente, la Ley Concursal no define qué se entiende por insolvencia punible, pero es indudable que una insolvencia de esta clase sólo puede ser aquella que no puede calificarse de fortuita (LCon art.164), a pesar de lo dispuesto en el LCon art.163.2. Por tanto, insolvencia punible es, en principio, la que no tiene un origen casual atendiendo al orden regular y prudente de una buena administración mercantil. En otras palabras, la que tiene su origen en una deficiente administración mercantil.

f. Aspecto subjetivo

11562 El dolo ha de abarcar tanto la modalidad de conducta como el resultado de insolvencia. La jurisprudencia más reciente también niega la necesidad de un concepto de dolo específico, considerando suficiente que el autor conozca los elementos del tipo objetivo, es decir, que disponga del conocimiento de que objetivamente se produce daño a sus acreedores ( TS 23-1-03 ; 11-7-03 ). Recientemente se ha pronunciado al respecto el Tribunal Supremo, sosteniendo que: «Con relación al segundo requisito, aunque es lo cierto que el Código Penal debería ser más preciso, para ser respetuoso con el principio de taxatividad ( CP art.4.1 ) en la descripción típica de la conducta del concurso fraudulento, es lo cierto que la Ley penal únicamente exige que la situación de crisis económica o la insolvencia haya sido causada o agravada dolosamente por el sujeto activo del delito. La mención «dolosamente» no puede ser entendida estrictamente en el concepto de «dolo» (como elemento de la culpabilidad), pues el delito lo es, por imperativo del CP art.12 , ya que «las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley», y aquí no existe tipo imprudente. De modo que el concepto de este «dolo» no es éste, sino la equiparación con el fraude, esto es, la Ley debe interpretarse en el sentido de que la conducta del deudor esté presidida por la intención de perjudicar (dolosa y fraudulentamente) a sus acreedores, con un comportamiento que comprenda la voluntad de atentar contra sus legítimos derechos e intereses jurídicos, originándose un perjuicio patrimonial ( TS 25-1-08 ). Hay que reconocer, sin embargo, que la mayor parte de los supuestos dolosos, sobre todo en relación con el LCon art.164 , aparecen en la práctica como supuestos de dolo eventual. Tal es así, que la misma sentencia anteriormente citada ( TS 25-1-08 ) establece que el juez penal debe conocer, aunque como mera visión de referencia, el contenido de tales situaciones (actualmente descritas en el LCon art.164.2 ), cuando establece los siguientes parámetros para la calificación de la insolvencia como culpable (...).

11562 El dolo ha de abarcar tanto la modalidad de conducta como el resultado de insolvencia.

La jurisprudencia más reciente también niega la necesidad de un concepto de dolo específico, considerando suficiente que el autor conozca los elementos del tipo objetivo, es decir, que disponga del conocimiento de que objetivamente se produce daño a sus acreedores (TS 23-1-03; 11-7-03).

Recientemente se ha pronunciado al respecto el Tribunal Supremo, sosteniendo que: «Con relación al segundo requisito, aunque es lo cierto que el Código Penal debería ser más preciso, para ser respetuoso con el principio de taxatividad (CP art.4.1) en la descripción típica de la conducta del concurso fraudulento, es lo cierto que la Ley penal únicamente exige que la situación de crisis económica o la insolvencia haya sido causada o agravada dolosamente por el sujeto activo del delito. La mención «dolosamente» no puede ser entendida estrictamente en el concepto de «dolo» (como elemento de la culpabilidad), pues el delito lo es, por imperativo del CP art.12, ya que «las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley», y aquí no existe tipo imprudente. De modo que el concepto de este «dolo» no es éste, sino la equiparación con el fraude, esto es, la Ley debe interpretarse en el sentido de que la conducta del deudor esté presidida por la intención de perjudicar (dolosa y fraudulentamente) a sus acreedores, con un comportamiento que comprenda la voluntad de atentar contra sus legítimos derechos e intereses jurídicos, originándose un perjuicio patrimonial (TS 25-1-08).

Hay que reconocer, sin embargo, que la mayor parte de los supuestos dolosos, sobre todo en relación con el LCon art.164, aparecen en la práctica como supuestos de dolo eventual. Tal es así, que la misma sentencia anteriormente citada (TS 25-1-08) establece que el juez penal debe conocer, aunque como mera visión de referencia, el contenido de tales situaciones (actualmente descritas en el LCon art.164.2), cuando establece los siguientes parámetros para la calificación de la insolvencia como culpable (...).

g. Consumación

11566 El delito se consuma en el lugar y en el momento en que el deudor se coloca en situación de insolvencia frente a los acreedores. No se exige la producción de perjuicio a los acreedores para la consumación. Entendemos por tal perjuicio el incobro definitivo de los créditos. Es doctrina dominante que los delitos cuya existencia depende de una condición objetiva de punibilidad sólo son punibles cuando han sido consumados. Se excluye, pues, la punición de la tentativa.

11566 El delito se consuma en el lugar y en el momento en que el deudor se coloca en situación de insolvencia frente a los acreedores. No se exige la producción de perjuicio a los acreedores para la consumación.

Entendemos por tal perjuicio el incobro definitivo de los créditos.

Es doctrina dominante que los delitos cuya existencia depende de una condición objetiva de punibilidad sólo son punibles cuando han sido consumados. Se excluye, pues, la punición de la tentativa.

h. Pena y responsabilidad civil

11568 En cuanto a la responsabilidad civil, el problema principal reside, sin duda, en la forma de determinar la cuantía de la indemnización sobre todo en los supuestos en que la sentencia penal condenatoria se produce con anterioridad a la solución del concurso. Se dice que, en la medida en que el proceso concursal provoca la paralización de los procedimientos pendientes, debe de suspenderse también la ejecución de las responsabilidades civiles dispuestas en la sentencia penal.

11568 En cuanto a la responsabilidad civil, el problema principal reside, sin duda, en la forma de determinar la cuantía de la indemnización sobre todo en los supuestos en que la sentencia penal condenatoria se produce con anterioridad a la solución del concurso. Se dice que, en la medida en que el proceso concursal provoca la paralización de los procedimientos pendientes, debe de suspenderse también la ejecución de las responsabilidades civiles dispuestas en la sentencia penal.

3. Falsedad contable concursal o estafa procesal concursal

(CP art.261)

11570 Se castiga la presentación de datos contables incorrectos o inexactos para lograr la declaración del concurso. Es una excepción a la impunidad de la falsedad ideológica derivada de la regulación del CP art.390 s. Sin embargo, la figura tiene una indudable similitud con la estafa procesal ( CP art.250.1.2 ), en la medida en que se trata de producir un perjuicio a los acreedores en el seno de un proceso. En la estafa procesal el engaño debe determinar de forma decisiva la resolución judicial. Persigue el precepto la protección del derecho de crédito a la vez que la vigencia de los principios propios del proceso concursal como son la intangibilidad del activo patrimonial del deudor y la igualdad de los acreedores. En la medida en que se exige perseguir la indebida declaración de los estados procesales, la inexactitud o incorrección de los datos contables ha de ser objetivamente idónea para ello. Estafa procesal (insolvencia concursal: delito).

11570 Se castiga la presentación de datos contables incorrectos o inexactos para lograr la declaración del concurso.

Es una excepción a la impunidad de la falsedad ideológica derivada de la regulación del CP art.390 s. Sin embargo, la figura tiene una indudable similitud con la estafa procesal (CP art.250.1.2), en la medida en que se trata de producir un perjuicio a los acreedores en el seno de un proceso. En la estafa procesal el engaño debe determinar de forma decisiva la resolución judicial.

Persigue el precepto la protección del derecho de crédito a la vez que la vigencia de los principios propios del proceso concursal como son la intangibilidad del activo patrimonial del deudor y la igualdad de los acreedores.

En la medida en que se exige perseguir la indebida declaración de los estados procesales, la inexactitud o incorrección de los datos contables ha de ser objetivamente idónea para ello.

Sujeto activo

11571 Sólo puede serlo el legítimamente autorizado a solicitar la declaración: el deudor o el acreedor ( LCon art.3 ). Por tanto, también estamos ante un supuesto al que se le pueden aplicar todos los requisitos del CP art.31.1 en caso de carecer el autor de la cualificación específica requerida por el tipo. Los que cooperen con el deudor en cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable ( LCon art.166 ), responden como partícipes ( CP art.65.3 ). Se pueden presentar aquí situación de complicidad en negocios simulados, simulación de un crédito concursal, etc. En todo caso, las causas que conllevan que el concurso sea calificado de culpable serán, al menos, indiciarias para apreciar la concurrencia de responsabilidad. Por ejemplo, si se trata de irregularidades contables ( LCon art.164.2.1 ), podría ser partícipe aquí también el auditor, el responsable dentro de la empresa de la llevanza de contabilidad, la sociedad que esté encargada de la gestión.

11571 Sólo puede serlo el legítimamente autorizado a solicitar la declaración: el deudor o el acreedor (LCon art.3). Por tanto, también estamos ante un supuesto al que se le pueden aplicar todos los requisitos del CP art.31.1 en caso de carecer el autor de la cualificación específica requerida por el tipo. Los que cooperen con el deudor en cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable (LCon art.166), responden como partícipes (CP art.65.3).

Se pueden presentar aquí situación de complicidad en negocios simulados, simulación de un crédito concursal, etc. En todo caso, las causas que conllevan que el concurso sea calificado de culpable serán, al menos, indiciarias para apreciar la concurrencia de responsabilidad. Por ejemplo, si se trata de irregularidades contables (LCon art.164.2.1), podría ser partícipe aquí también el auditor, el responsable dentro de la empresa de la llevanza de contabilidad, la sociedad que esté encargada de la gestión.

Presentación de documentos y consumación

11572 A diferencia de lo que ocurre con la estafa procesal, en que la consumación del delito de estafa ha de cifrarse en el cumplimiento de todos los requisitos objetivos y subjetivos del delito y, por tanto, se piensa que en la estafa procesal este cumplimiento se produce con la sentencia, la consumación del delito de falsedad contable concursal es independiente de que se logre o no la efectiva declaración del concurso, es decir, la resolución judicial; basta con la presentación de los documentos que deben acompañar la solicitud de la declaración del concurso. En este sentido, los documentos a que afecta la falsedad dependen del legitimado que interponga la solicitud: si el concurso es solicitado por el deudor, debe acompañar la solicitud de declaración del concurso, en que debe expresar si su estado de insolvencia es actual o lo prevé como inminente, y los siguientes documentos: poder especial y la memoria expresiva de la situación económica, de la actividad a la que se haya dedicado en los últimos tres años, de los establecimientos, de las oficinas y explotaciones del titular, las causas del estado en que se encuentra y las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial, inventario de bienes, y relación de acreedores. Si es persona obligada a llevar contabilidad, además, deberá aportar las cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoria correspondientes a los últimos tres años de ejercicio, memoria, y estados financieros intermedios ( LCon art.6 ). Si la solicitud de declaración del concurso es interpuesta por el acreedor ( LCon art.7 ) debe expresar el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, acompañando documento acreditativo; los demás legitimados, deben expresar el carácter en el que la formulan, documento del que resulte la legitimación o proponiendo prueba para acreditarla ( LCon art.7 ). En todo caso, no dejan de ser relevantes todos los supuestos que precisamente determinan la calificación del concurso como culpable de acuerdo con el LCon art.164 : así, la inexactitud grave de cualquier documento que deba acompañar la solicitud del concurso conlleva asimismo la calificación en todo caso del concurso como culpable ( LCon art.164.2.3º ); los negocios jurídicos en los que el deudor hubiese simulado cualquier situación patrimonial ficticia ( LCon art.164.2.6 ). Es evidente, que por el tipo de documentación y manifestaciones que tienen que hacer los distintos legitimados, unos son más propicios que otros para poder realizar la conducta típica.

11572 A diferencia de lo que ocurre con la estafa procesal, en que la consumación del delito de estafa ha de cifrarse en el cumplimiento de todos los requisitos objetivos y subjetivos del delito y, por tanto, se piensa que en la estafa procesal este cumplimiento se produce con la sentencia, la consumación del delito de falsedad contable concursal es independiente de que se logre o no la efectiva declaración del concurso, es decir, la resolución judicial; basta con la presentación de los documentos que deben acompañar la solicitud de la declaración del concurso. En este sentido, los documentos a que afecta la falsedad dependen del legitimado que interponga la solicitud: si el concurso es solicitado por el deudor, debe acompañar la solicitud de declaración del concurso, en que debe expresar si su estado de insolvencia es actual o lo prevé como inminente, y los siguientes documentos: poder especial y la memoria expresiva de la situación económica, de la actividad a la que se haya dedicado en los últimos tres años, de los establecimientos, de las oficinas y explotaciones del titular, las causas del estado en que se encuentra y las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial, inventario de bienes, y relación de acreedores.

Si es persona obligada a llevar contabilidad, además, deberá aportar las cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoria correspondientes a los últimos tres años de ejercicio, memoria, y estados financieros intermedios (LCon art.6).

Si la solicitud de declaración del concurso es interpuesta por el acreedor (LCon art.7) debe expresar el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, acompañando documento acreditativo; los demás legitimados, deben expresar el carácter en el que la formulan, documento del que resulte la legitimación o proponiendo prueba para acreditarla (LCon art.7). En todo caso, no dejan de ser relevantes todos los supuestos que precisamente determinan la calificación del concurso como culpable de acuerdo con el LCon art.164: así, la inexactitud grave de cualquier documento que deba acompañar la solicitud del concurso conlleva asimismo la calificación en todo caso del concurso como culpable (LCon art.164.2.3º); los negocios jurídicos en los que el deudor hubiese simulado cualquier situación patrimonial ficticia (LCon art.164.2.6).

Es evidente, que por el tipo de documentación y manifestaciones que tienen que hacer los distintos legitimados, unos son más propicios que otros para poder realizar la conducta típica.

C. Responsabilidad penal de las personas jurídicas

(CP art.261 bis)

11575 La LO 5/2010 , de Reforma del Código penal ha introducido la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas incorporando el nuevo CP art.31 bis . Conforme a dicha disposición las personas jurídicas serán penalmente responsables cuando dicha responsabilidad se encuentre especialmente prevista en los delitos de la parte especial. Tal disposición específica la contempla el nuevo CP art.261 bis en el ámbito de los delitos de insolvencia. Por lo tanto, en todas las conductas de insolvencia ( CP art.257 a 260 ) también podrá responder la persona jurídica toda vez que en su nombre haya actuado una persona física en su nombre y representación. Responsabilidad penal de la persona jurídica Insolvencias punibles

11575 La LO 5/2010, de Reforma del Código penal ha introducido la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas incorporando el nuevo CP art.31 bis. Conforme a dicha disposición las personas jurídicas serán penalmente responsables cuando dicha responsabilidad se encuentre especialmente prevista en los delitos de la parte especial. Tal disposición específica la contempla el nuevo CP art.261 bis en el ámbito de los delitos de insolvencia.

Por lo tanto, en todas las conductas de insolvencia (CP art.257 a 260) también podrá responder la persona jurídica toda vez que en su nombre haya actuado una persona física en su nombre y representación.

Penas

11576 En este marco, la pena a imponer a la persona jurídica depende de la pena prevista para el delito cometido por la persona física: multa de 2 a 5 años, cuando la pena sea de prisión de más de 5 años; multa de 1 a 3 años, cuando la pena sea de prisión de más de 2 años (y no incluido en el apartado anterior) y de 6 meses a 2 años, en los restantes casos. Además se podrá imponer, en virtud de los dispuesto en el CP art.66 bis , las penas previstas en el CP art.33.7.b a g .

11576 En este marco, la pena a imponer a la persona jurídica depende de la pena prevista para el delito cometido por la persona física: multa de 2 a 5 años, cuando la pena sea de prisión de más de 5 años; multa de 1 a 3 años, cuando la pena sea de prisión de más de 2 años (y no incluido en el apartado anterior) y de 6 meses a 2 años, en los restantes casos.

Además se podrá imponer, en virtud de los dispuesto en el CP art.66 bis, las penas previstas en el CP art.33.7.b a g.

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MPEN ESP 2010 1 SECCIÓN 10 Insolvencias punibles (CP art.257 a 261)

11440 SUMARIO A. Alzamiento de bienes 11445 B. Delitos concursales 11520 C. Responsabilidad penal de las personas jurídicas 11575 Insolvencia punible (estudio de conjunto); Insolvencia punible (estudio de conjunto);

11441 Este grupo de delitos ha sufrido con el Código Penal una profunda reforma de mayor o menor acierto según los casos, sin embargo el legislador no ha adaptado la reforma de la L 58/2003 al Código penal. La regulación de los anteriores delitos de quiebra y suspensión de pagos en los Códigos penales anteriores gozaban de una muy deficiente técnica. La nueva regulación que nos ofrece el vigente Código adolece, aún si cabe, de mayores defectos que el anterior. El legislador de 1995 quiso zanjar de plano una polémica sobre el anterior delito de quiebra, olvidando que los aspectos controvertidos ya habían sido resueltos por jurisprudencia constante, conforme a los principios siguientes: a) El juez penal no queda vinculado por las resoluciones del juez del procedimiento concursal civil ( CP art.260.3 ; LCon art.189 ). b) La calificación civil del concurso como fortuito o culpable, no es determinante para el juez penal ( CP art.260.4 ; LCon art.163 ). c) Las presunciones civiles «iuris et de iure» de causalidad y fraude -como las presunciones de existencia de insolvencia ( LCon art.2 ) o la calificación del concurso culpable o doloso ( LCon art.164 .2 y 165 )- no determinan en el ámbito jurídico penal la presencia del dolo necesario para la punibilidad de la conducta. Hoy los delitos concursales no son más que la causación (o agravación) de la insolvencia (o crisis económica) por parte de quien es declarado en concurso. La reforma introducida por la L 22/2003 (LCon), que entró en vigor el 1-9-2004, ha sido trasladada al Código penal con la simple supresión de las instituciones de «quiebra» y «suspensión de pagos» por la de «concurso» o «procedimiento concursal», según el caso, es decir por la única figura existente en la actualidad: el concurso. Por otro lado, los delitos de insolvencias punibles están vinculados inexorablemente, a pesar de la autonomía del Derecho penal en la formación de sus conceptos, a la legislación mercantil, aunque hayan desaparecido aquellos tipos penales en blanco tan amplios que existían con anterioridad a la reforma de esta materia por el Código Penal.

A. Alzamiento de bienes (CP art.257)

11445 SUMARIO 1. Concepto de insolvencia 11450 2. Bien jurídico protegido 11460 3. Sujeto activo 11465 4. Conducta típica 11470 5. Elemento subjetivo 11485 6. Antijuridicidad 11490 7. Consumación y fases de ejecución 11495 8. Problemas concursales 11500 9. Pena y responsabilidad civil 11505 10. Otros supuestos de alzamiento de bienes 11510 Alzamiento de bienes (estudio de conjunto). Alzamiento de bienes (estudio de conjunto).

1. Concepto de insolvencia

11450 El concepto de insolvencia en el Derecho penal es el mismo para todos los delitos del presente capítulo. De ahí la necesidad de comenzar por hacer una referencia genérica al mismo. La conducta de alzarse con los bienes en perjuicio de los acreedores consiste en colocarse en situación de insolvencia frente a los acreedores ( TS 4-2-91 ; 8-10-93 ; 3-12-93 ; 11-5-94 ), llegando a identificarse las expresiones «alzarse» e «insolventarse». Tan genérica e imprecisa definición no permite para distinguir entre el delito de alzamiento y otras figuras delictivas del Código Penal. Colocarse en situación de insolvencia, esto es, causar la insolvencia, es equivalente a «agravar» ( CP art.260 ), pero que debe extenderse a todos los supuestos. Son ajenos al concepto de insolvencia, la situación de crisis económica de la suspensión de pagos ( CP art.260 ); el favorecimiento de acreedores preferentes ( CP art.259 ) y la dilación de la eficacia de un procedimiento ejecutivo ( CP art.257.1.2 ). La insolvencia se presenta como un estado de hecho y, por tanto, como una realidad previa al Derecho, desprovista de toda valoración jurídica. Es un estado de desequilibrio patrimonial entre los valores realizables y las prestaciones exigibles, de modo que el acreedor no encuentra medios a su alcance para poder satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor.

Diferencia con la insuficiencia o falta de liquidez

11451 La complejidad de las relaciones crediticias obliga a hacer algunas precisiones por un mejor entendimiento del estado de insolvencia. Así, es necesario no identificar el estado de insolvencia con la insuficiencia o falta de liquidez. De un lado, puede ocurrir que el deudor se encuentre en situación de insolvencia, pese a tener más bienes que deudas, cuando el activo (especialmente bienes inmuebles en período de crisis económica) no se puede convertir en dinero o sólo a costa de grandes pérdidas. Se trata de una situación de insolvencia por falta de liquidez. De otro lado, un estado de insuficiencia puede acompañarse de la solvencia del deudor por existir una expectativa de bienes futuros (intereses del capital, renta de la tierra, capacidad personal en el comercio, la clientela, etc.) que le facilitan ser favorecido por el crédito. De ahí que no toda incapacidad para saldar las obligaciones a su vencimiento constituya insolvencia, sino sólo la incapacidad que responde a un auténtico desequilibrio entre los valores realizables y las prestaciones exigibles, es decir, la incapacidad definitiva. El estado de insolvencia permanece normalmente oculto, siendo su manifestación más característica la cesación de pagos. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que no existe una relación absoluta entre el incumplimiento de las obligaciones y el estado de insolvencia. Puede darse esta última situación y estar el deudor al corriente en el pago de sus obligaciones vencidas, cuando, pese a su incapacidad, salda sus deudas obteniendo los medios económicos de modo fraudulento o consiguiendo créditos o anticipaciones sobre valores inexistentes o irrealizables. Y puede ser solvente el deudor incumpliendo las obligaciones vencidas, bien porque simplemente no quiere pagar o bien por error o negligencia. La tesis sostenida por un sector mercantil en el sentido de que basta para el concurso con la cesación de pagos, no es aplicable al delito ya que la insolvencia es elemento del tipo. Es decir, que el concepto de insolvencia de acuerdo al cual, se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, no es trasladable al Derecho penal ( LCon art.2 ). La jurisprudencia ha negado la existencia de alzamiento de bienes cuando, a pesar de haberse ocultado bienes para no satisfacer a un acreedor, quedan aún bienes suficientes en el patrimonio del deudor que permitan atender las obligaciones ( TS 7-3-96 ). Falta/s de liquidez (alzamiento de bienes: diferencia).

Insolvencia de hecho, real, definitiva y no fortuita

11452 Se ha discutido ampliamente sobre un falso problema: si la insolvencia ha de ser real o cabe la simplemente aparente, o si ha de ser total o basta la parcial. En realidad, no caben en la insolvencia tales distinciones. La diferencia entre insolvencia real y aparente surge en relación con hechos de ocultación de bienes, porque se piensa que el patrimonio del deudor es suficiente (de hecho) para saldar sus obligaciones, y si los acreedores no pueden satisfacer sus créditos es porque el deudor ha creado una apariencia de insolvencia ocultando parte de su patrimonio. En la medida en que los acreedores no pueden satisfacer sus créditos, podemos sostener que no hay bienes en el patrimonio del deudor para atender el pago de las obligaciones vencidas ( CCom art.876 s. ), es decir, hay insolvencia, sin que añada nada nuevo sostener que simplemente es aparente. Una insolvencia aparente, a lo sumo, haría referencia a la malicia del acreedor, o sea, al fraude. La diferencia entre insolvencia parcial y total carece de sentido frente a las figuras delictivas de que tratamos. En la medida en que el deudor no pueda satisfacer sus obligaciones decimos que es insolvente. Que pueda saldar parte de ellas o ninguna es indiferente. En ambos casos es insolvente. Pese al carácter unitario que se le da al concepto de insolvencia, hay que reconocer que las leyes distinguen. Así, se ha hablado de una insolvencia contable (insuficiencia) e insolvencia real; insolvencia provisional (saneable) e insolvencia definitiva e insolvencia fortuita, culpable y fraudulenta. La insolvencia a que se refiere el Código penal es la insolvencia de hecho, real, definitiva y no fortuita.

Concurso de leyes

11453 El delito de alzamiento puede aparecer frente al concurso y la estafa en concurso de leyes en relación con un elevado número de comportamientos. Y frente a todas las figuras delictivas enumeradas puede aparecer, en muchos casos, provocando un concurso de delitos. En este primer apartado es necesario afrontar el problema de concurso de leyes con los delitos de concurso y estafa (nº 11454 y nº 11455 ).

Delimitación del concepto frente al concurso (CP art.257 , 260; LCon art.21)

11454 La diferencia entre el alzamiento y el concurso consiste simplemente en la concurrencia de un acto procesal civil exigible a estos últimos: la declaración civil del concurso. En lo demás, son exactamente iguales. En todos, el comportamiento típico es causar (o agravar) la insolvencia. Ante esta situación, aparece el delito de alzamiento de bienes como ley subsidiaria que sólo deber operar en caso de que no sea aplicable la Ley principal ( CCom art.260 ).

Delimitación del concepto frente a la estafa

11455 Pueden existir comportamientos consistentes en colocarse en situación de insolvencia frente a los acreedores reconducibles al delito de estafa. La diferencia entre la estafa y el alzamiento ha de cifrarse principalmente en el engaño. En la estafa se exige el engaño como elemento determinante de la disposición patrimonial de quien incurre en el error. Por el contrario, en el alzamiento se presupone la existencia de una obligación válidamente constituida que es burlada por una posterior actividad fraudulenta del deudor. De ahí que quien contrae una obligación con el ánimo de no cumplirla y para ello se alza posteriormente con sus bienes, incurre en delito de estafa y no de alzamiento, bien porque no hay crédito exigible ( TS 25-3-66 ) o porque el alzamiento aparece como acto posterior copenado. Estafa Alzamiento de bienes (delimitación).

Ocultación de existencia de cargas (CP art.251.2.)

11456 Especial dificultad plantea el supuesto del deudor que dispone de una cosa ocultando la existencia de cualquier carga, conducta prevista como estafa. Doctrina y jurisprudencia han entendido que, en la medida en que la conducta se realiza en perjuicio del acreedor titular del gravamen, estamos en presencia del delito de alzamiento de bienes ( CP art.257 ), porque el acreedor no puede ser sujeto pasivo del delito de estafa ( TS 13-3-65 ) y su derecho de crédito es objeto específico de protección del alzamiento. Se cifra la diferencia en el sujeto pasivo: la estafa protege los intereses del adquirente de la cosa gravada mientras el alzamiento protege los intereses del acreedor. En la medida en que ambos sujetos sean afectados por la conducta habría que acudir al concurso ideal de delitos ( CP art.77 ). Se fundamenta la exclusión del acreedor como sujeto pasivo de la estafa, en el argumento de que no sufre perjuicio porque «si los derechos reales, generalmente de garantía, están vigentes, pueden hacerse efectivos contra el tercer poseedor de los bienes gravados» y «si tales derechos no están vigentes o no están válidamente constituidos, la defraudación sólo puede adoptar cualquiera de las formas de insolvencia punible».

Otorgamiento en perjuicio de otro un contrato simulado (CP art.251.3)

11457 En cuanto a la conducta de otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado, existe estafa aun cuando el «otro» sea un acreedor. En tal caso estaremos en presencia de un concurso de leyes en que el CP art.257 opera como ley subsidiaria, aplicable sólo cuando no lo sea la principal. Téngase en cuenta que la apreciación del concurso de leyes entre el alzamiento y la estafa no excluye la existencia, en ocasiones, de concurso de delitos. Piénsese en el caso en que se afecta no sólo al acreedor (alzamiento), sino también a un tercero (estafa). Las relaciones del alzamiento con la malversación impropia ( CP art.432 ) y con el delito fiscal ( CP art.305 ) son propias del concurso de delitos, ya que los bienes jurídicos protegidos son distintos y puede afectar a titulares de los distintos bienes protegidos, por ejemplo, la Hacienda pública y un acreedor privado. No obstante, con la actual redacción del CP art.257 no se puede excluir la existencia de un concurso entre el delito de alzamiento de bienes y delito fiscal.

2. Bien jurídico protegido

11460 El bien jurídico protegido en el delito de alzamiento de bienes lo constituye el derecho del acreedor a la satisfacción de sus créditos. Este derecho es la contrapartida a la responsabilidad establecida en el CC art.1911 ( TS 30-9-68 ; 4-3-91 ). No se trata del derecho que tiene el acreedor al cumplimiento de la obligación, sino del derecho a satisfacerse en el patrimonio del deudor por las obligaciones incumplidas. En el delito de alzamiento no se castiga el mero incumplimiento de las obligaciones, sino aquellas conductas fraudulentas por las que el deudor frustra el derecho que los acreedores tienen, a satisfacerse en el patrimonio del deudor. Según la norma civil el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros ( CC art.1911 ). 1) Una antigua jurisprudencia entendió que el objeto de protección lo constituía la pretensión procesal ejecutiva del acreedor. La creación del delito del CP art.257.1.2 , pareciera darles la razón al castigar la dilación, dificultad o impedimento de un embargo u otro procedimiento ejecutivo. Pero, tal precepto presupone en la conducta «el mismo fin» que en el delito de alzamiento, por lo que se exige también la intención de dejar insatisfechos los derechos de los acreedores, lo que sólo se consigue con la insolvencia. No basta dificultar el acceso del acreedor al patrimonio solvente del deudor, sino que es preciso dificultar tal acceso con la insolvencia que, entre otros medios, se consigue dilatando, dificultando o impidiendo el embargo o procedimiento ejecutivo. 2) El sujeto pasivo del delito de alzamiento es el acreedor (titular del bien jurídico protegido). El hecho de que el CP art.257 diga «sus acreedores» ha provocado la duda sobre la posibilidad de castigar la conducta cuando afecta a un solo acreedor. La duda debe resolverse en sentido afirmativo porque otra solución carecería de sentido. Cabe pues el alzamiento frente a un solo acreedor.

3. Sujeto activo

11465 Es un delito especial propio reservado a un determinado círculo de personas: los deudores ( TS 10-3-89 ; 20-5-90 ; 6-3-91 ; 12-3-93 ). Por deudor hay que entender, no sólo el directamente obligado a la prestación, sino también los obligados subsidiariamente. Así, pueden ser sujetos activos los avalistas ( TS 15-11-52 ; 19-1-91 ), el fiador ( TS 27-10-88 ) y el responsable civil subsidiario de delito. Se plantea el problema de si se puede hablar de insolvencia cuando existe un fiador solvente que responde de las deudas del alzado. En la medida en que la fianza pueda considerarse como elemento económico en el patrimonio del alzado, no hay insolvencia. No hay delito, pues, aún cuando oculte parte de sus bienes mientras puedan solventarse las deudas con el patrimonio del fiador ( TS 27-4-00 ; 30-4-03 ). Cuando el deudor sea una persona jurídica responde el administrador de hecho o de derecho que haya realizado el comportamiento ( CP art.31.1 ). Si el que actúa y el deudor son personas físicas, rige el principio de la actuación en nombre de otro regulado con carácter general en el mismo precepto. 1) El hecho de confabularse con el deudor supone cooperación necesaria equiparada a la autoría, que concurre cuando se conoce el propósito, el alcance de la transmisión de los bienes, cuando se presta al deudor directa y eficazmente concurso con actos esenciales, preciosos para que el patrimonio quede oculto, disimulado o evadido ( TS 4-6-57 ; 27-11-58 ; 17-11-60 ; 24-5-67 ; 21-5-68 ; 23-5-75 ; 17-10-81 ; 16-12-82 ; 20-5-83 ; 27-11-87 ; califica incluso de coautor al adquirente que se pone de acuerdo con el vendedor en un desplazamiento ilícito, 12-8-96 ; AP Gerona 14-7-00 ). 2) Quien no reuniendo los requisitos de la autoría (extraneus) realice directamente el fraude o tome parte directa en su ejecución sólo puede responder como autor, si se dan los requisitos del CP art.31.1 y partícipe de acuerdo con lo dispuesto en el CP art.65.3. La jurisprudencia ha entendido en ocasiones como partícipes a quienes cooperan con el deudor en el otorgamiento del contrato simulado ( TS 4-6-57 ; 17-11-60 ; 5-11-63 ; 24-5-67 ), a quienes colaboran en la ocultación o transmisión fraudulenta de bienes ( TS 16-12-82 ; 20-12-91 ).

4. Conducta típica

11470 La conducta típica descrita como «alzarse» supone un acto de disposición sobre los bienes propios resultado insolvente, y exigiendo un análisis en tres partes: a) Si utilizamos el término acreedores es porque existe una relación jurídica obligacional. b) Si hablamos de sustracción de los bienes propios es necesario precisar las modalidades de conducta. c) Si se hacen ineficaces los medios de ejercitar el derecho a la satisfacción del crédito, es que se ha producido un resultado de insolvencia. La conducta delictiva presupone la existencia de una relación crediticia en la que: - es indiferente la naturaleza u origen de la obligación, - es indiferente que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada, y - se incluyen los derechos económicos de los trabajadores ( CP art.257.2 ). El delito de alzamiento sólo incluye obligaciones derivadas de una relación jurídico-privada, excluyéndose las obligaciones nacidas de la relación habida entre el Estado y sus administrados (obligaciones fiscales, tasas, pago de costas judiciales, etc.), cuyo incumplimiento se sanciona normalmente en nuestro ordenamiento con medidas administrativas, y sólo en algunos casos con penas (p.e., CP art.305 ). El legislador dispone en este precepto que también la relación jurídico-pública puede dar lugar al delito de alzamiento de bienes, con lo que se abre la problemática concursal con el delito fiscal y la malversación ( CP art.257.2 ). A ello se añade que la reciente reforma de la LO 5/2010 , ha introducido una pena superior, de 1 a 6 años y multa de 12 a 24 meses, para el supuesto específico en que la deuda u obligación sea de Derecho público y el acreedor sea una persona pública ( CP art.257.3 ).

Derechos económicos de los trabajadores (CP art.311 s.)

11472 Que se incluyan los derechos económicos de los trabajadores es una disposición innecesaria porque en ningún caso se discutió con anterioridad. Se viene sosteniendo que el delito de alzamiento se refiere al derecho de crédito de los trabajadores, mientras el CP incluye la supresión o restricción de otros derechos, tales como el derecho a la estabilidad en el empleo, a la seguridad social, a la jubilación, al ejercicio sindical, a la duración de la jornada laboral, etc., por la que comete ambos delitos el empresario que con su conducta afecte a ambos bienes jurídicos. Derecho/s económicos de los trabajadores (alzamiento de bienes: conducta típica).

Nacimiento de la obligación

11473 Es indiferente la naturaleza u origen de la obligación o deuda ( CP art.257.2 ), ello no impide que la obligación tenga que estar válidamente constituida y haber nacido con anterioridad al momento de la comisión del hecho ( TS 18-6-99 ; 10-9-99 ). En otro caso no habría acreedor en el sentido del CP art.257.1.1º . Cuestión distinta es la exigibilidad de la deuda. El delito subsiste aunque la obligación no sea exigible. La jurisprudencia más reciente ha admitido casos en los que la deuda no fuese vencida o exigible ( TS 29-5-85 ; 9-6-86 ; 22-4-87 ; 20-12-91 ; 25-2-93 ; 11-5-94 ; 8-10-96 ; 28-7-99 ; 13-12-99 ). Frente a ello la jurisprudencia anterior había venido exigiendo que la deuda fuera líquida y exigible: se requería la exigibilidad de la deuda, «bien entendido, por lo demás, que es deuda no exigible la todavía no vencida, o sujeta a condición suspensiva no cumplida aún, o la emanada de obligación natural» ( TS 31-1-77 ; 9-11-78 ; 11-11-91 ). Una solución intermedia entre la exigencia del vencimiento y su irrelevancia sería la de requerir la exigibilidad de alguna de las obligaciones que pesan sobre el deudor, entendiendo entonces el resto de obligaciones como ya vencidas a efectos del delito de alzamiento, permitiendo así al acreedor ejercitar la acción criminal correspondiente. Se trataría de trasladar al ámbito del alzamiento, y exclusivamente a efectos penales, la prescripción ( CCom art.883 ) según el cual en virtud de la declaración de quiebra, se tendrán por vencidas a la fecha de la misma las deudas pendientes del quebrado (En esta línea, TS 30-12-78 ; 29-5-85 ; 9-5-86 ; 9-6-86 ; 22-4-87 ; 20-12-91 ; 10-7-92 ; 9-12-99 ).

11474 En relación con la exigencia de que la obligación nazca con anterioridad al alzamiento, preexiste la obligación a una conducta de alzamiento de bienes realizada antes de que el juez competente declare la existencia de la obligación ( CP art.258 ). El citado precepto sólo se refiere al caso en el que la obligación nazca ex delicto, pero es de interpretar que el legislador ha querido dar la misma suerte al resto de los casos. También preexiste la obligación a la conducta de alzamiento dirigida a no pagar una futura reclamación de alimentos del hijo natural no nacido. Cuando el deber de mantener al hijo procede de delito de violación, estupro o rapto, la obligación nace al cometer el delito.

Modalidades

11475 Las más frecuentes son las de creación de hipotecas, traspasos, donaciones o enajenaciones ficticias que imposibilitan la realización del crédito. Pero también caben operaciones no jurídicas, sino materiales, como la ocultación o destrucción. La posibilidad de comisión del delito de alzamiento por omisión depende de la existencia de un deber de actuar por parte del deudor que permita fundamentar la posición de garante. Se ha negado tal deber en caso de omisión de declaración de los bienes ante la autoridad competente que lo requiere para la realización de un embargo, apelando a que ni en la Ley de Enjuiciamiento civil, ni en la de Enjuiciamiento criminal, se establece un deber del ejecutado a coadyuvar en la tarea judicial de localización de los bienes. Se ha negado también el delito de comisión por omisión en la no aceptación de la herencia por parte del heredero en perjuicio de sus acreedores, atendiendo a que la aceptación y repudiación de la herencia es un acto libre ( CC art.988 ), si bien los acreedores pueden aceptar la herencia según el CC art.1001 . Se apreció delito en un caso similar, si bien se habían cometido otras conductas de enajenación de bienes. Se negó la existencia de delito argumentando que el heredero no puede alzarse con bienes que aún no son suyos ( TS 13-10-61 ). Muñoz Conde se opone a dicho argumento porque también los bienes futuros ( CC art.1911 ) pueden ser objeto del delito de alzamiento, sin tener en cuenta que hay una imposibilidad material de alzarse con bienes futuros. Lo que se deduce es que el alzamiento puede darse con bienes que aún no eran propiedad del autor en el momento de crearse la obligación, o en el de su vencimiento. Sin embargo, pueden ser abundantes los casos de alzamientos mediante conductas de comisión por omisión cuando se trata, sobre todo, de ocultación de bienes. Piénsese en la ocultación de dinero, créditos, géneros u otra especie de bienes o derechos en el balance, conducta que en la medida en que dificulta el ejercicio del derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos, puede entenderse como alzamiento de bienes, habida cuenta del deber de llevar una correcta contabilidad mercantil.

11476 El tipo es de estructura abierta, por lo que pueden incluirse toda clase de comportamientos. P.ej., el fugarse con los bienes, ocultarlos, enajenarlos o sustraerlos, dando a entender la estructura abierta del tipo (las TS 21-1-76 , 31-1-77 , 8-6-64 , 17-10-83 , 30-3-84 , 18-4-84 , 20-12-91 , entre otras, han destacado que puede realizarse el alzamiento tanto sustrayendo el activo del propio patrimonio a la acción de los acreedores -ocultar, enajenar, etc.- como aumentando ficticiamente el pasivo ( TS 9-6-86 , 10-2-86 ). También existe alzamiento de bienes cuando se hacen capitulaciones matrimoniales o postmatrimoniales ( TS 9-5-83 ; 29-5-85 ; 6-11-87 ; 14-5-91 ), ventas o donaciones ficticias ( TS 10-2-86 ; 17-2-89 ; 15-2-95 ; 26-9-95 ; 21-1-00 ), enajenación de inmuebles en connivencia con otros ( TS 11-6-84 ; 3-12-85 ; 22-4-87 ; 16-12-91 ) o venta de bienes embargados o sobre los que existe embargo pendiente ( TS 20-1-95 ; 8-6-99 ).

Relación de causalidad

11477 Entre la conducta y la insolvencia ha de mediar una relación de causalidad. La punibilidad de la insolvencia depende del hecho de ser consecuencia de una disposición fraudulenta de los propios bienes, de modo que la insolvencia que tiene un origen fortuito (se queman las mercancías, naufragan los barcos) no es punible. A nuestro juicio, esto implica exigir una relación de causalidad entre el comportamiento y la insolvencia y concebir ésta como resultado de la acción. Causan la insolvencia tanto los comportamientos que provocan directamente el desequilibrio patrimonial, como aquellos que se limitan a agravar una situación de insolvencia fortuitamente sobrevenida. Se entiende en estos casos que la circunstancia que agrava la situación de insolvencia es una condición de la misma elevada por la ley a causa jurídico-penalmente relevante. De no ser así resultaría que quien se insolvente fortuitamente podría, impunemente, ocultar el resto de patrimonio en perjuicio de sus acreedores. Es doctrina jurisprudencial reiterada que la insolvencia no necesita ser declarada judicialmente en el ámbito civil ( TS 18-5-35 ; 18-1-61 ; 5-11-63 ; 3-10-64 ; 16-12-64 ), constituyendo la diferencia esencial con el delito concursal. Sin embargo, al ser la insolvencia un elemento del tipo del delito de alzamiento, ha de aparecer probada en el proceso penal.

Delito de lesión

11478 El delito de alzamiento es un delito de lesión en cuanto que no basta con poner en peligro el derecho a la satisfacción del crédito, como ocurre con el mero incumplimiento de la obligación, sino que es necesario que el deudor se coloque en una situación de insolvencia impidiendo el cobro del crédito. Que después de consumado el delito, el acreedor llegue a satisfacer su crédito, afecta únicamente a la responsabilidad civil.

Objeto material

11479 La acción típica se realiza sobre los bienes del patrimonio del propio autor. Cuando se establece que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes ( CC art.1911 ), está refiriéndose a la totalidad del patrimonio del deudor, y no cabe restringir la expresión simplemente al derecho de propiedad. El patrimonio del deudor se compone, aunque sólo sea desde el punto de vista jurídico, de más derechos que el de propiedad. Lo mismo cabe decir de la expresión sus «bienes», utilizada en el CP art.257 . Han de excluirse del objeto material del delito de alzamiento los bienes inembargables, porque sobre ellos son ineficaces los procedimientos ejecutivos, y no son, por tanto, valores realizables.

5. Elemento subjetivo (CP art.257 y 258)

11485 El delito de alzamiento de bienes es de exclusiva comisión dolosa. El alzamiento se ha de llevar a cabo en perjuicio de los acreedores y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles. Ello implica necesariamente que el autor debe conocer el peligro concreto que genera su acción que perjudica a sus acreedores. Así, la sentencia de referencia establece que «aunque (éste) no pueda ser acreditado de modo directo y objetivo, se puede inferir racionalmente de datos como la inmediatez con que se procede a la realización del acto de disposición a partir del hecho que la vivienda transferida constituía el único bien inmueble que figuraba en el patrimonio del acusado» ( TS 6-6-99 ).

6. Antijuricidad

11490 Se discute el supuesto del que fortuitamente se insolventa y, obligado ante varios acreedores, salda sus deudas con alguno de ellos perjudicando al resto. Esta conducta, denominada favorecimiento de acreedores, ha de considerarse atípica en la medida en que se realice sin ánimo de perjudicar a los acreedores pospuestos y siempre que no se haya admitido a trámite una solicitud del concurso, en cuyo caso constituiría un delito del CP art.259 . Pero, aún cuando concurra el ánimo de perjudicar a los acreedores, resulta justificada sólo cuando el deudor no esté constreñido a satisfacer el crédito pospuesto en el pago con anterioridad al resto. Si existe tal exigencia, bien por una prelación de créditos legalmente establecida en un procedimiento ( TS 11-6-30 ; 8-5-63 ; 18-9-01 ) o bien porque las deudas solventadas no eran exigibles en tiempo y forma, no cabe causa de justificación alguna. En el primer caso, porque el deudor tiene el deber de pagar conforme a un orden de prelación que no respeta. En el segundo, porque solventa deudas a las que aún no está obligado. De no existir esta coerción, el deudor es libre de efectuar el pago en el orden que desee, aunque lo haga con el ánimo de perjudicar a sus acreedores y obra en ejercicio de un derecho ( TS 18-9-01 ). La enajenación de bienes para atender al estado de salud propio o de un familiar que coloque al deudor en estado de insolvencia, puede ampararse en el estado de necesidad como causa de justificación. El Tribunal Supremo, en las ocasiones en que se ha enfrentado con supuestos de esta índole, fundamenta la impunidad en la ausencia del elemento subjetivo del tipo de injusto. En otros casos la impunidad podría derivarse de que la disposición patrimonial opera sobre bienes embargables que están excluidos del tipo de alzamiento.

7. Consumación y fases de ejecución

11495 Es opinión mayoritaria en doctrina y jurisprudencia que el delito se consuma en el momento en que el sujeto se coloca en situación de insolvencia frente a sus acreedores. 1) El perjuicio causado, consiste en la causación de riesgo frente a la adecuada satisfacción de los derechos de los acreedores, pues nos hallamos ante un delito de mera actividad que no precisa concretarse de otra forma ( TS 8-10-96 ; 20-1-93 ; 19-2-93 ; 26-6-92 ; 7-4-92 ; 10-6-99 ; 23-9-98 ; 30-4-03 ). 2) La expresión en perjuicio de sus acreedores, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como la exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir los acreedores ( TS 27-4-00 ; 13-2-92 ; 14-2-92 ; 13-5-92 ; 19-9-99 ). Para algunos autores, a nuestro juicio equivocadamente, el perjuicio constituye una exigencia del tipo y, por tanto, afecta a su consumación. La jurisprudencia, por el contrario, entiende, a nuestro juicio acertadamente, que el perjuicio afecta al agotamiento del delito, pero no a su consumación ( TS 4-3-60 ; 2-3-77 ; 20-5-83 ; 20-3-84 ; 4-11-87 ; 8-11-89 ; 6-4-90 ; 25-2-99 ). 3) El hecho de que, con posterioridad a colocarse el deudor en situación de insolvencia, se hayan solventado las deudas burladas o se preste fianza resulta indiferente para la consumación del delito ( TS 31-5-61 ; 27-11-87 ; 8-11-89 ; 26-11-91 ). A lo sumo podrá fundamentar la aplicación de la atenuante de arrepentimiento ( TS 19-6-42 ). Excepcionalmente, la jurisprudencia ha castigado el delito de alzamiento en grado de tentativa ( TS 29-9-85 ).

8. Problemas concursales

11500 El delito de alzamiento puede provocar un concurso real en relación con las más variadas figuras delictivas. Se aprecia concurso real entre alzamiento y estafa en la conducta de quien contrae una obligación con el ánimo de no cumplirla y para ello se alza con los bienes ( TS 23-12-57 ; 14-10-85 ). Se trata en este caso más bien de un concurso de leyes, en que el alzamiento aparece como acto posterior copenado. También debe apreciarse concurso de leyes regido igualmente por el principio de consunción con el delito de malversación de caudales públicos ( TS 24-6-97 ). El concurso ideal (unidad de acción) surge más abundantemente con ocasión del delito de alzamiento de bienes. La conducta de disponer de una cosa como libre sabiendo que estaba gravada ( CP art.251.2 ) puede provocar esta clase de concurso entre la estafa y el alzamiento si afecta, como sujetos pasivos, al acreedor y al adquirente ( TS 5-11-63 ). La conducta de disposición de los propios bienes cuando éstos están embargados, y cuyo depósito ha sido encargado al propio deudor, determina un concurso ideal entre el delito de alzamiento y la malversación, porque sólo acudiendo a ambas figuras se puede apreciar exhaustivamente la antijuricidad y culpabilidad del hecho. En cuanto a la conducta de alzamiento realizada mediante la comisión de determinadas falsedades, se ha apreciado concurso ideal por entender que las falsedades eran medio necesario para la comisión de delito de alzamiento ( TS 16-2-68 ). Sin embargo, se estimó que el alzamiento de bienes absorbe las falsedades en letras y pagarés, pues éstas carecen de vida propia al «no perseguir otro propósito que el de ficción propia del CP art.257 » ( TS 17-2-59 ). Esta precisión jurisprudencial nos obliga a recordar aquí la impunidad que el Código Penal establece para las falsedades ideológicas, aunque sean medio para el alzamiento, salvo el caso del CP art.261 . En lo relativo al concurso con el delito fiscal, ver nº 12952 .

9. Pena y responsabilidad civil

11505 El delito de alzamiento de bienes se castiga con la pena de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses. El delito de alzamiento entra dentro del alcance de la excusa absolutoria del CP art.268 . Sin embargo, el Tribunal Supremo sólo la aplicó en TS 13-3-50 y 31-10-78 , no apareciendo ni siquiera mencionada en otros casos, probablemente por las injusticias que acarrea, sobre todo cuando se trata de alzamiento frente a la esposa o hijos detentadores de un derecho a alimentos ( TS 29-5-42 ; 4-6-57 ; 22-10-70 ). La responsabilidad civil no debe comprender el valor de la obligación que el deudor quería incumplir, sino únicamente los perjuicios ocasionados. La argumentación es similar a la que utilizaba la doctrina para negar en el derogado delito de cheque en descubierto que la responsabilidad civil pudiera incluir la cantidad reseñada en el documento. La condena incluye la nulidad del negocio jurídico fraudulento ( TS 14-12-85 ).

10. Otros supuestos de alzamiento de bienes (CP art.257 .1.2º, 257.4 y 258) Dificultades a la ejecución de un embargo (CP art.257.1.2º)

11510 En este precepto se castiga una modalidad de alzamiento de bienes. La inutilidad del precepto, como de otros, hace posible interpretaciones inadmisibles. Como, por ejemplo, la de la jurisprudencia que extiende el alcance del precepto a límites desmedidos al entender que en el tipo no se exige la insolvencia ( TS 24-1-98 ; 1-6-98 ; 23-7-01 ; 27-11-01 ; 8-3-02 ) bastando que la satisfacción de los créditos se vea seriamente dificultada (SSTS 19-1-93 ; 27-11-01 ; 8-3-02 ). 1) Muestra de tan inadmisible interpretación es el caso en que un sujeto solicita un crédito a un banco que garantiza con un inmueble de su propiedad, y vende dos años antes del vencimiento del crédito el inmueble a su hermana. Entiende la mencionada sentencia que «en definitiva, se han adelantado las barreras de protección en esta materia de protección a los derechos de crédito, (....), las ilicitudes que por integrar los elementos del tipo del CP art.257.1.2º deben quedar como constitutivos de alzamiento de aquellas otras que aun constituyendo una conducta de favorecimiento de acreedores debe quedar extramuros del CP, siendo elemento diferenciador que determina la ilicitud penal, la existencia con constreñimiento jurídico de pago que el autor trate de eludir, dificultar o dilatar mediante el acto de disposición de sus bienes, sin que, por otra parte, se exija la nota de ejecutividad del crédito, porque el tipo que se comenta ni siquiera exige su iniciación, bastando que sea de «previsible iniciación», lo que está en total sintonía con la máxima experiencia, de ser frecuente, que los defraudadores ante la inminencia del vencimiento de un crédito futuro, se anticipen en sus maquinaciones defraudatorias frustrando las legítimas expectativas del acreedor» ( TS 8-3-02 ). Ejecución de embargo (alzamiento de bienes: supuesto).

11511 2) A nuestro entender, y en sentido contrario a la jurisprudencia, la exigencia de la insolvencia no sólo se deriva de la ubicación del precepto, inmediatamente después de un título que reza «de las insolvencias punibles», sino además de la innecesariedad político-criminal del entendimiento contrario. Entendemos que la acción es idéntica a la del delito básico de alzamiento, consistente en alzarse, o sea, insolventarse mediante actos de disposición o generadores de obligaciones. No compartimos la opinión de quien, pese a que el precepto describe la conducta como acto de disposición o generador de obligaciones (que se repite en CP art.258 y 259 ), excluye los actos materiales. Por el contrario, la expresión «acto de disposición» puede incluir tanto los actos jurídicos como los materiales. La conducta tiene que realizarse con el fin de perjudicar a los acreedores -aunque sólo sea uno- y producir el efecto de dilatar, dificultar o impedir un embargo o procedimiento ejecutivo. Tanto el embargo como el procedimiento ejecutivo son elementos normativos cuyo contenido depende de la norma jurídica que los regule. La oposición entre ambos indica que también se incluye el embargo preventivo. El apremio judicial es el procedimiento de ejecución de sentencias ( CP art.919 s. ). El apremio administrativo incluye la ejecución forzosa de resoluciones de la Administración ( LRJPAC art.93 s. ).

Supuesto añadido por la reforma (CP art.250. 1º, 4º y 5º)

11512 La LO 5/2010 ha incorporado otro nuevo supuesto de delito de alzamiento de bienes: - cuando recaiga sobre bienes de «primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social«; - «cuando se perpetre abusando de firma de otro o sustrayendo, ocultando o inutilizando en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase«; y, por último, - «cuando recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico«. El legislador remite en este nuevo apartado a tres concretos supuestos de las estafas agravadas (ver CP art.250 ).

Preexistencia de la obligación «ex delicto» (CP art.258)

11513 El legislador incluye, innecesariamente, un supuesto de alzamiento de bienes: la insolvencia posterior a un hecho delictivo con ánimo de defraudar. Además, se imputa al autor el carácter de «responsable» lo que ha permitido interpretar que existe una condición objetiva de punibilidad, de modo que para castigar por alzamiento de bienes tiene que haber previamente una declaración de responsabilidad por el juez correspondiente. 1) La obligación nace desde el momento de comisión del delito, situación que ha de mantenerse aunque se produzca una sentencia absolutoria sobre el pretendido delito origen de la obligación ( TS 1-2-65 ). Dicha absolución carece de significado al respecto, porque puede derivar de la ausencia de culpabilidad restando probada la comisión del hecho. De otro lado, nada dice sobre el nacimiento de una obligación civil cuya existencia podrá constatar el juez que trate del pretendido delito de alzamiento. Es decir, la sentencia penal (absolutoria o condenatoria) sobre la conducta delictiva origen de la obligación no vincula de ningún modo al juez que trate del pretendido delito de alzamiento. Entre otras razones porque la obligación nace en el momento de comisión del delito. 2) La eficacia de las sentencias judiciales no llega nunca a acreditar «erga omnes» la veracidad de lo resuelto, ni a que, otro tribunal distinto del que la dictó y perteneciente a diferente jurisdicción, haya de pasar necesariamente por las conclusiones obtenidas y por el contenido de su parte dispositiva ( TS 22-11-74 ; 12-12-74 ; 4-7-80 ). Puede ocurrir que, en el momento del proceso por el delito de alzamiento, esté aún pendiente una resolución judicial civil sobre la existencia de la obligación. En este sentido, salvo en los casos de sentencias constitutivas, las resoluciones del juez civil no vinculan al juez penal. De este modo, el juez penal puede pronunciarse sobre la existencia de la obligación sin que aparezca como necesario, por no ser cuestión prejudicial, esperar a la sentencia civil. Sin embargo, en algún caso sólo podrá constatarse la situación de insolvencia cuando se conozca la cuantía de la obligación, y puede ocurrir que el juez que procede por el delito de alzamiento no pueda, por carecer de datos, determinar dicha cuantía. En cierta manera es lo que ocurre en la sentencia en la que se señala que al procesado por el delito de homicidio se le habían embargado determinados bienes y a pesar de ocultar otros no podía entenderse tal conducta como alzamiento, sin saber si los bienes embargados cubrían o no la obligación nacida por delito de homicidio ( TS 29-9-65 ). 3) La acción consiste en alzarse. La conducta se describe en el precepto como «acto de disposición» o «contraer obligaciones». Entendemos que esta concreción de la conducta que no encontramos en el tipo básico de alzamiento, en nada restringe la amplitud del comportamiento de alzarse. Ni siquiera por la exclusión de los actos materiales como ha pretendido algún autor, ya que el acto de disposición permite abarcarlos.

B. Delitos concursales (CP art.259 , 260 y 261)

11520 SUMARIO 1. Favorecimiento de acreedores punible 11525 2. Delito de insolvencia concursal 11535 3. Falsedad contable concursal o estafa procesal concursal 11570 Delito/s concursal

1. Favorecimiento de acreedores punible (CP art.259)

11525 El Código penal castiga, con la misma pena que el alzamiento, una conducta de satisfacción de un crédito después de admitida a trámite la solicitud de concurso, con dos modalidades: - que haya acreedor preferente, o - que no lo haya. Para justificar delito, se dice que al favorecer a un acreedor frente a otros se lesiona el principio del «par conditio creditorum», entre otros, del proceso concursal. Que este comportamiento merezca la misma pena que la del alzamiento, es más que discutible. De ahí que algún autor haya explicado el precepto como un tipo privilegiado del viejo delito de quiebra. Dada la ubicación del precepto, debe entenderse como un caso de agravación de la insolvencia que de no existir el presente art.259, hubiera de quedar impune porque el deudor pone sus bienes a disposición de los acreedores, si bien no respeta las condiciones del proceso concursal. La conducta se define como satisfacción de un crédito, porque entendemos que la expresión acto de disposición utilizada en el precepto tiene el mismo significado que en la estafa, implicando, de un lado, una expropiación patrimonial y, del otro, la consiguiente apropiación. Se trata de un delito especial propio, en que sólo puede ser sujeto activo el deudor que se encuentre en situación concursal. La conducta debe llevarse a cabo una vez admitida a trámite la solicitud de concurso. Es decir, también depende de una condición objetiva de punibilidad, pues la admisión de la solicitud de concurso supone la declaración de la misma mediante auto correspondiente. En este sentido, presentada la solicitud de concurso, el juez, en el mismo día o el primer día hábil siguiente proveerá dictando el correspondiente auto de declaración del concurso ( LCon art.13 , 14 , 15 , 21 s. ). Las referencias a la ausencia de justificación es una prueba más de la deficiente técnica del precepto Y, en general, de estos casos específicos de alzamiento de bienes, en donde da la impresión de que el legislador quiere más contestar un cuestionario docente que legislar. Hay que tener en cuenta que si se trata de un concurso voluntario el deudor mantiene las facultades de administración ( LCon art.40.1 ), mientras que si se trata de un concurso necesario habrá administración concursal ( LCon art.40.2 ). Favorecimiento de acreedores (delito concursal). || Acreedor (delito concursal: responsabilidad).

Responsabilidad penal del acreedor beneficiado

11526 La jurisprudencia ha entendido que el hecho de confabularse con el deudor supone cooperación necesaria equiparada a la autoría, que concurre cuando se conoce el propósito, el alcance de la transmisión de los bienes, cuando se presta al deudor directa y eficazmente concurso con actos esenciales, precisos para que el patrimonio quede oculto, disimulado o evadido ( TS 4-6-57 ; 27-11-58 ; 17-11-60 ; 24-5-67 ; 21-5-68 ; 23-5-75 ; 17-10-81 ; 16-12-82 ; 20-5-83 ; 27-11-87 ; califica incluso de coautor al adquirente que se pone de acuerdo con el vendedor en un desplazamiento ilícito; 12-8-96 ; AP Gerona 14-7-00 ). Entendemos que sólo puede ser partícipe, en la medida en que obre con conocimiento de estar realizando una aportación sin la cual la conducta típica no hubiera podido realizarse.

Clasificación de los créditos (LCon art.89 s.)

11527 Los créditos pueden ser: - privilegiados (con privilegio especial o con privilegio general); - ordinarios; y - subordinados. Respecto de la cosa, acreedores preferentes o privilegiados lo son siempre, el prendario y el hipotecario. A continuación la Hacienda pública y la Seguridad social y los trabajadores ( LCon art.90 y 91 ). Después los acreedores comunes, es decir, los que carecen de preferencia alguna y de garantía especial, por lo que ven convertido su crédito en un simple derecho al dividendo («par conditio creditorum»). Luego están los acreedores subordinados ( LCon art.92 ), dentro de los que se incluyen todos los créditos de las personas especialmente vinculadas con el deudor ( LCon art.93 ), salvo que se trate de un crédito por salario ( LCon art.91.1 ). Crédito (delito concursal).

Inexistencia del delito

11528 No hay delito de favorecimiento de acreedores, cuando, a pesar de posposición de pago de un acreedor, su crédito esté garantizado por un bien existente o aval que pueda cubrir el importe del crédito. Quedan excluidos, pues, aquellos acreedores, como el pignoraticio o hipotecario que tienen garantizados sus créditos con garantía real ( LCon art.90 ) en la medida en que la cosa alcance el importe del crédito, dado que en ese caso no puede afirmarse que el deudor se encuentra en situación de insolvencia frente a dichos acreedores. Téngase en cuenta que el acreedor hipotecario incluso no deja de devengar intereses ( CCom art.884 ). De ahí que no se pueda identificar sujeto pasivo del delito y masa de acreedores de la quiebra.

2. Delito de insolvencia concursal (CP art.260)

11535 SUMARIO a. Declaración civil del concurso 11540 b. Bien jurídico protegido 11544 c. Sujeto pasivo 11548 d. Sujeto activo 11552 e. Conducta típica 11555 f. Aspecto subjetivo 11562 g. Consumación 11566 h. Pena y responsabilidad civil 11568 Insolvencia concursal (estudio de conjunto). Insolvencia concursal (estudio de conjunto).

11536 El concurso es también un delito de insolvencia consistente, al igual que el alzamiento de bienes, en la causación (o agravación) de la insolvencia. La insolvencia que constituye el presupuesto objetivo de la declaración del concurso, consistente en la imposibilidad de cumplir regularmente con las obligaciones exigibles ( LCon art.2 ), no es la insolvencia que da lugar al delito de insolvencia concursal. Aquí, al igual que en el alzamiento de bienes, estamos ante una insolvencia de hecho, real, definitiva y no fortuita (nº 11452 ). En todo caso, la conducta punible se rige por los siguiente principios: a) El juez penal no queda vinculado por las resoluciones del juez del procedimiento concursal civil ( LCon art.260 .3 a 189 ). b) La calificación civil de la quiebra como fortuita o culpable, no es determinante para el juez penal ( LCon art.260 .4 a 163 ). c) Las presunciones civiles «iuris et de iure» de causalidad, insolvencia o culpa ( LCon art.2 y 164.2 ), entre tantas otras, no determinan en el ámbito jurídico penal la presencia del dolo necesario para la punibilidad de la conducta. El delito de insolvencia concursal no es más que la causación (o agravación) de la insolvencia (o crisis económica) por parte de quien es declarado en concurso.

Diferencia con el delito de alzamiento de bienes

11538 No existe, en puridad, ninguna diferencia sustancial entre alzamiento de bienes y delito de insolvencia concursal. En ambos se trata de la causación (o agravación) de la situación de insolvencia en perjuicio de acreedores, castigada, en el primer caso, con pena de 1 a 4 años y, en el segundo, con la muy superior de 2 a 6 años. Sólo existe una diferencia de carácter formal consistente en la declaración civil del concurso que debe darse en este último delito. Esta circunstancia produce la consecuencia de que el delito de insolvencia puede producirse antes o después de la declaración del concurso. La cuestión a resolver, entonces es qué ocurre con el procedimiento penal abierto por causación de la insolvencia antes de la declaración civil del concurso. Según el CP art.257.3 debe continuar el procedimiento por alzamiento de bienes, de modo que podrían coexistir dos procesos penales, el uno por alzamiento de bienes y el otro por delito de insolvencia concursal, lo que no es admisible cuando se trata de delitos sobre iguales hechos. La iniciación de un proceso concursal, no añade ningún desvalor nuevo. La conducta que causó la insolvencia era igualmente grave antes de iniciarse el proceso que después. Algunos intentos de distinción hubieron, entre los cuales merecen destacarse dos. Quintero propuso cifrar la distinción en el hecho de que el delito de alzamiento de bienes fuera de mera actividad, en el sentido que el delito subsiste aunque el acreedor acabe por satisfacer su crédito, mientras que el delito de insolvencia concursal exige en todo caso el perjuicio del acreedor. Esta distinción podría justificar la diferencia de pena si no fuera porque también hay delito de alzamiento cuando se produce perjuicio del acreedor. Para otros, el alzamiento es un delito de enriquecimiento en el que el autor se queda con sus propios bienes, mientras que el concurso es un delito de daño en el que se produce simplemente un perjuicio del acreedor, pero el autor no se enriquece. Sin embargo, esta tesis no explica la mayor pena del delito de quiebra. Una última tesis acude a la diferencia del bien jurídico que en el alzamiento sería simplemente el derecho de crédito, mientras en el delito de insolvencia concursal se trataría de un bien jurídico supraindividual y difuso de naturaleza económico-social que afecta al funcionamiento de la economía crediticia. Esto explica que el proceso de alzamiento pueda coexistir con el posterior por delito de insolvencia concursal sin que se violen los principios del «non bis in idem» ni el de cosa juzgada. Alzamiento de bienes Delito de insolvencia concursal (diferencias).

a. Declaración civil del concurso

11540 La declaración civil es una condición objetiva de punibilidad del delito de insolvencia concursal ( TS 12-2-97 ; AP Huesca 3-7-01 ; AP Sevilla 18-3-05 ). La declaración del concurso es el acto procesal mediante el cual el estado fáctico de la insolvencia adquiere la condición jurídica de concurso. Es decir, que sin declaración no hay concurso, cualquiera que sea la situación económica del deudor. La declaración del concurso tiene lugar mediante resolución judicial correspondiente (auto) y tiene efectos constitutivos ( LCon art.21 ), siempre y cuando éste sea firme. Para solicitarla están legitimados tanto el deudor, como cualquiera de los acreedores ( LCon art.3 ). Sin embargo, no está legitimado el acreedor que, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, haya adquirido el crédito por actos «inter vivos» y a título singular, después de su vencimiento ( LCon art.3.2 ). Si el deudor es persona jurídica, el órgano de administración es el competente para decidir sobre la solicitud del concurso ( LCon art.3.1 ), así como los socios, miembros o integrantes cuando sean personalmente responsables ( LCon art.3.3 ). El hecho de que el delito de insolvencia concursal esté supeditado al cumplimiento de dicha condición objetiva hace que aquél adquiera una cierta excepcionalidad en relación con el resto de los delitos del Código penal. Declaración civil del concurso (insolvencia concursal: delito).

b. Bien jurídico protegido

11544 Es opinión dominante en doctrina y jurisprudencia que el bien jurídico protegido en el delito de insolvencia concursal consiste, al igual que en el delito de alzamiento en el derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos. Tal derecho se deriva de lo establecido en el CC art.1911 . Sin embargo, sectores doctrinales minoritarios han pretendido atribuir la condición de bien jurídico en el delito de que tratamos a otros intereses. Hay partidarios del entendimiento que atribuye a la Administración de Justicia el carácter de bien jurídico protegido por el delito de insolvencia concursal. La razón quiere encontrarse en que el derecho de crédito en el concurso se contempla desde un punto de vista colectivo (la masa de acreedores) para conseguir un tratamiento paritario de los créditos («par conditio creditorum»). Este especial tratamiento de igualdad sería el objeto de tutela del Derecho penal al castigar la insolvencia concursal. En otras palabras, con el delito de insolvencia concursal se protege el proceso ejecutivo concursal, la Administración de Justicia. La objeción más importante que tiene que soportar este entendimiento es la de que habría que excluir del delito aquellos supuestos en los que la conducta se realiza con anterioridad a la apertura del proceso concursal. El desvalor del ilícito en el delito de insolvencia concursal reside en el hecho de colocarse el deudor en situación de insolvencia. El significado directo de esta conducta es el de infracción por parte del deudor del deber de conservación del propio patrimonio ( CC art.1911 ), es decir, de su capacidad de pago. Aparece, pues, como bien jurídico protegido el correlativo derecho de los acreedores a ver satisfechos sus créditos no pagados. Ahora bien, no se puede poner en duda que, de un lado, la situación de insolvencia en la moderna economía provoca consecuencias en cadena y, por tanto, con el castigo de la insolvencia concursal se protege el orden económico. Y, de otro, tampoco se puede olvidar que también la modalidad de la conducta incide en el desvalor del ilícito. De ahí que también resulten indirectamente protegidos otros intereses como el interés al tratamiento igualitario en la satisfacción de los créditos o el de conocer inventario patrimonial y movimiento de negocios del deudor para garantizar sus créditos, etc.

c. Sujeto pasivo

11548 Como sujeto pasivo del delito, a la vista del bien jurídico protegido (nº 11544 ), aparecen los acreedores. Sujeto pasivo es todo acreedor cuyo derecho a la satisfacción de sus créditos se haya visto lesionado por la situación de insolvencia. Entendemos que se encuentran en esta situación los acreedores los que carecen de preferencia alguna y de garantía especial por lo que ven convertido su crédito en un simple derecho al dividendo («par conditio creditorum»). Quedan excluidos aquellos acreedores, como el pignoratario o hipotecario que tienen garantizados sus créditos con garantía real ( LCon art.90 ) en la medida en que la cosa alcance el importe del crédito, en cuyo caso no puede afirmarse que el deudor se encuentra en situación de insolvencia frente a dichos acreedores. Téngase en cuenta que el acreedor hipotecario incluso no deja de devengar intereses. De ahí que no se pueda identificar sujeto pasivo del delito y masa de acreedores del concurso.

d. Sujeto activo

11552 Sujeto activo del delito de insolvencia concursal es el deudor. Sólo el deudor puede ser declarado en tales situaciones. También puede ser autor el que haya actuado en nombre del deudor. Si el concursado es una persona jurídica, se estará a lo dispuesto en el nº 11465 , CP art.31.1 . Se plantea, al igual que en el alzamiento de bienes, la responsabilidad de quienes cooperan con el deudor (nº 11465 ). El delito de insolvencia concursal es un delito especial propio, por lo que rigen las reglas pertinentes en relación con la participación criminal (ver nº 11571 , CP art.65.3 para el caso en que el partícipe no tenga la condición de deudor). Se plantean, por tanto, aquí las mismas cuestiones relativas a la participación que el alzamiento de bienes (nº 11465 ). En este contexto resultan también responsables como cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hayan cooperado con el deudor, administradores o liquidadores, en cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable ( LCon art.166 ). En el ámbito concursal, la calificación de los sujetos que hayan cooperado como cómplices conlleva la pérdida de todos sus derechos como acreedores concursales ( LCon art.172.2.3 ).

e. Conducta típica

11555 La conducta en el delito de insolvencia concursal consiste en colocarse el deudor en situación de insolvencia, es decir, insolventarse. La conducta es idéntica a la del alzamiento. El delito de insolvencia concursal es la sustracción, por parte de quien está civilmente declarado como tal, de los propios bienes a la acción de los acreedores, de modo que se hacen ineficaces los medios de ejercitar su derecho a la satisfacción. Estamos en presencia, por tanto, de un tipo de acción (u omisión) y resultado. El resultado típico lo constituye la situación de insolvencia. Entre comportamiento y resultado ha de mediar relación de causalidad ( TS 4-11-76 ; 26-3-79 ). Sin embargo, el delito de insolvencia concursal tiene, frente al alzamiento, alguna peculiaridad. El concurso es una institución mercantil definida de forma distinta según sea fortuita o culpable.

11556 La cuestión está en determinar si los hechos que describe la Ley Concursal para determinar la calificación civil del concurso como culpable o fortuito juegan algún papel en el delito de insolvencia concursal. El legislador penal advierte que en ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal ( CP art.260.4 ) y el legislador civil afirma que el concurso se califica como fortuito o como culpable. La calificación no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito ( LCon art.163.2 ). Pero esta disposición tiene una doble interpretación. Lo primero que deduce el lector es que el juez penal es libre para entender existente el delito de insolvencia concursal. Esto es algo que había quedado claro en doctrina y jurisprudencia anteriores, aunque hubiera habido una época en que se interpretaba lo contrario. Pero, los hechos que conforme a la Ley Concursal en todo caso determinarán la calificación como culpable de la insolvencia ( LCon art.164 ) o los que conforme a la Ley Concursal son considerados dolosos o de culpa grave ( LCon art.165 ), deben servir como orientación legal al juzgador penal a la hora de calificar la conducta del CP art.260 . Con independencia de que constituyan delito como tales, deben ser guía orientativa para considerar cometida la conducta punible. Las circunstancias fácticas expresadas en la Ley para la calificación del concurso ( LCon art.164 y 165 ) cumplen, así, una función indiciaria porque facilitan al juez la tarea de probar la existencia de aquella deficiente administración mercantil que causa la insolvencia. Ahora bien, es indispensable insistir en que estos hechos no bastan para el delito de insolvencia concursal, por muy efecto indiciario que entrañen. Una tesis de esta clase conduciría a consecuencias insatisfactorias. En primer lugar, porque habría que admitir tantos delitos como hechos realizados. En segundo lugar, porque los hechos por si mismos carecen muchas veces de relevancia en el ámbito criminal, con lo cual la aplicación de penas tan severas como las previstas en el Código penal carecen de justificación. En tercer lugar, porque choca con la posición dominante en la doctrina que considera como bien jurídico protegido en el delito de insolvencia concursal el derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos. La infracción de las normas sobre contabilidad, por si sola considerada, no lesiona tal bien jurídico. En cuarto lugar, porque los hechos descritos en la Ley, desvinculados del resultado de insolvencia, constituyen, a veces, conductas perfectamente encuadrables en otras figuras delictivas como la apropiación indebida, la estafa o administración desleal, con lo que se haría innecesaria su especial incriminación.

Comisión por omisión

11557 La infracción de deberes impuestos por la Ley Concursal son fuente de la posición de garante, que en estos casos podría permitir la aplicación subsidiaria del delito de alzamiento de bienes ( CP art.257 ), pues son deberes que incumben a los administrados previos a la solicitud del concurso. Cabe recordar en este sentido que la Ley Concursal establece un importante número de deberes al deudor ( LCon art.5 ) y también a los administradores concursales ( LCon art.36 ) que permiten fundamentar, sin duda, la posición de garante de éstos y, por tanto, permitiría sostener la posible comisión por omisión del delito de alzamiento de bienes. Especial referencia merece aquí la posible comisión por omisión del delito de alzamiento de bienes en relación con las obligaciones que impone la Ley Concursal al deudor, así como la presunción del conocimiento de la insolvencia: se impone al deudor el deber de solicitar la declaración del concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que haya conocido su estado de insolvencia, y se presume que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento para la solicitud ( LCon art.5.1.2 ). En estos supuestos, podría existir un delito de alzamiento en comisión por omisión previo a la declaración del concurso. Comisión por omisión Insolvencia concursal (delito) (conducta típica).

Insolvencia con origen en una deficiente administración mercantil

11558 La insolvencia es el resultado del delito, por lo que forma parte del tipo y a ella va referida la imputación objetiva; por tanto, debe ser abarcada por el dolo. Así, ha entendido también un sector de la jurisprudencia penal que la insolvencia ha de ser consecuencia de una deficiente e irregular administración mercantil. Por otra parte, el mismo Derecho positivo prueba que la insolvencia constituye el resultado típico del delito de insolvencia concursal. Ciertamente, la Ley Concursal no define qué se entiende por insolvencia punible, pero es indudable que una insolvencia de esta clase sólo puede ser aquella que no puede calificarse de fortuita ( LCon art.164 ), a pesar de lo dispuesto en el LCon art.163.2 . Por tanto, insolvencia punible es, en principio, la que no tiene un origen casual atendiendo al orden regular y prudente de una buena administración mercantil. En otras palabras, la que tiene su origen en una deficiente administración mercantil.

f. Aspecto subjetivo

11562 El dolo ha de abarcar tanto la modalidad de conducta como el resultado de insolvencia. La jurisprudencia más reciente también niega la necesidad de un concepto de dolo específico, considerando suficiente que el autor conozca los elementos del tipo objetivo, es decir, que disponga del conocimiento de que objetivamente se produce daño a sus acreedores ( TS 23-1-03 ; 11-7-03 ). Recientemente se ha pronunciado al respecto el Tribunal Supremo, sosteniendo que: «Con relación al segundo requisito, aunque es lo cierto que el Código Penal debería ser más preciso, para ser respetuoso con el principio de taxatividad ( CP art.4.1 ) en la descripción típica de la conducta del concurso fraudulento, es lo cierto que la Ley penal únicamente exige que la situación de crisis económica o la insolvencia haya sido causada o agravada dolosamente por el sujeto activo del delito. La mención «dolosamente» no puede ser entendida estrictamente en el concepto de «dolo» (como elemento de la culpabilidad), pues el delito lo es, por imperativo del CP art.12 , ya que «las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley», y aquí no existe tipo imprudente. De modo que el concepto de este «dolo» no es éste, sino la equiparación con el fraude, esto es, la Ley debe interpretarse en el sentido de que la conducta del deudor esté presidida por la intención de perjudicar (dolosa y fraudulentamente) a sus acreedores, con un comportamiento que comprenda la voluntad de atentar contra sus legítimos derechos e intereses jurídicos, originándose un perjuicio patrimonial ( TS 25-1-08 ). Hay que reconocer, sin embargo, que la mayor parte de los supuestos dolosos, sobre todo en relación con el LCon art.164 , aparecen en la práctica como supuestos de dolo eventual. Tal es así, que la misma sentencia anteriormente citada ( TS 25-1-08 ) establece que el juez penal debe conocer, aunque como mera visión de referencia, el contenido de tales situaciones (actualmente descritas en el LCon art.164.2 ), cuando establece los siguientes parámetros para la calificación de la insolvencia como culpable (...).

g. Consumación

11566 El delito se consuma en el lugar y en el momento en que el deudor se coloca en situación de insolvencia frente a los acreedores. No se exige la producción de perjuicio a los acreedores para la consumación. Entendemos por tal perjuicio el incobro definitivo de los créditos. Es doctrina dominante que los delitos cuya existencia depende de una condición objetiva de punibilidad sólo son punibles cuando han sido consumados. Se excluye, pues, la punición de la tentativa.

h. Pena y responsabilidad civil

11568 En cuanto a la responsabilidad civil, el problema principal reside, sin duda, en la forma de determinar la cuantía de la indemnización sobre todo en los supuestos en que la sentencia penal condenatoria se produce con anterioridad a la solución del concurso. Se dice que, en la medida en que el proceso concursal provoca la paralización de los procedimientos pendientes, debe de suspenderse también la ejecución de las responsabilidades civiles dispuestas en la sentencia penal.

3. Falsedad contable concursal o estafa procesal concursal (CP art.261)

11570 Se castiga la presentación de datos contables incorrectos o inexactos para lograr la declaración del concurso. Es una excepción a la impunidad de la falsedad ideológica derivada de la regulación del CP art.390 s. Sin embargo, la figura tiene una indudable similitud con la estafa procesal ( CP art.250.1.2 ), en la medida en que se trata de producir un perjuicio a los acreedores en el seno de un proceso. En la estafa procesal el engaño debe determinar de forma decisiva la resolución judicial. Persigue el precepto la protección del derecho de crédito a la vez que la vigencia de los principios propios del proceso concursal como son la intangibilidad del activo patrimonial del deudor y la igualdad de los acreedores. En la medida en que se exige perseguir la indebida declaración de los estados procesales, la inexactitud o incorrección de los datos contables ha de ser objetivamente idónea para ello. Estafa procesal (insolvencia concursal: delito).

Sujeto activo

11571 Sólo puede serlo el legítimamente autorizado a solicitar la declaración: el deudor o el acreedor ( LCon art.3 ). Por tanto, también estamos ante un supuesto al que se le pueden aplicar todos los requisitos del CP art.31.1 en caso de carecer el autor de la cualificación específica requerida por el tipo. Los que cooperen con el deudor en cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable ( LCon art.166 ), responden como partícipes ( CP art.65.3 ). Se pueden presentar aquí situación de complicidad en negocios simulados, simulación de un crédito concursal, etc. En todo caso, las causas que conllevan que el concurso sea calificado de culpable serán, al menos, indiciarias para apreciar la concurrencia de responsabilidad. Por ejemplo, si se trata de irregularidades contables ( LCon art.164.2.1 ), podría ser partícipe aquí también el auditor, el responsable dentro de la empresa de la llevanza de contabilidad, la sociedad que esté encargada de la gestión.

Presentación de documentos y consumación

11572 A diferencia de lo que ocurre con la estafa procesal, en que la consumación del delito de estafa ha de cifrarse en el cumplimiento de todos los requisitos objetivos y subjetivos del delito y, por tanto, se piensa que en la estafa procesal este cumplimiento se produce con la sentencia, la consumación del delito de falsedad contable concursal es independiente de que se logre o no la efectiva declaración del concurso, es decir, la resolución judicial; basta con la presentación de los documentos que deben acompañar la solicitud de la declaración del concurso. En este sentido, los documentos a que afecta la falsedad dependen del legitimado que interponga la solicitud: si el concurso es solicitado por el deudor, debe acompañar la solicitud de declaración del concurso, en que debe expresar si su estado de insolvencia es actual o lo prevé como inminente, y los siguientes documentos: poder especial y la memoria expresiva de la situación económica, de la actividad a la que se haya dedicado en los últimos tres años, de los establecimientos, de las oficinas y explotaciones del titular, las causas del estado en que se encuentra y las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial, inventario de bienes, y relación de acreedores. Si es persona obligada a llevar contabilidad, además, deberá aportar las cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoria correspondientes a los últimos tres años de ejercicio, memoria, y estados financieros intermedios ( LCon art.6 ). Si la solicitud de declaración del concurso es interpuesta por el acreedor ( LCon art.7 ) debe expresar el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, acompañando documento acreditativo; los demás legitimados, deben expresar el carácter en el que la formulan, documento del que resulte la legitimación o proponiendo prueba para acreditarla ( LCon art.7 ). En todo caso, no dejan de ser relevantes todos los supuestos que precisamente determinan la calificación del concurso como culpable de acuerdo con el LCon art.164 : así, la inexactitud grave de cualquier documento que deba acompañar la solicitud del concurso conlleva asimismo la calificación en todo caso del concurso como culpable ( LCon art.164.2.3º ); los negocios jurídicos en los que el deudor hubiese simulado cualquier situación patrimonial ficticia ( LCon art.164.2.6 ). Es evidente, que por el tipo de documentación y manifestaciones que tienen que hacer los distintos legitimados, unos son más propicios que otros para poder realizar la conducta típica.

C. Responsabilidad penal de las personas jurídicas (CP art.261 bis)

11575 La LO 5/2010 , de Reforma del Código penal ha introducido la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas incorporando el nuevo CP art.31 bis . Conforme a dicha disposición las personas jurídicas serán penalmente responsables cuando dicha responsabilidad se encuentre especialmente prevista en los delitos de la parte especial. Tal disposición específica la contempla el nuevo CP art.261 bis en el ámbito de los delitos de insolvencia. Por lo tanto, en todas las conductas de insolvencia ( CP art.257 a 260 ) también podrá responder la persona jurídica toda vez que en su nombre haya actuado una persona física en su nombre y representación. Responsabilidad penal de la persona jurídica Insolvencias punibles

Penas

11576 En este marco, la pena a imponer a la persona jurídica depende de la pena prevista para el delito cometido por la persona física: multa de 2 a 5 años, cuando la pena sea de prisión de más de 5 años; multa de 1 a 3 años, cuando la pena sea de prisión de más de 2 años (y no incluido en el apartado anterior) y de 6 meses a 2 años, en los restantes casos. Además se podrá imponer, en virtud de los dispuesto en el CP art.66 bis , las penas previstas en el CP art.33.7.b a g .

RD de 22 agosto 1885 RD de 22 agosto 1885 Ley 11/2011 de 20 mayo 2011 Ley 58/2003 de 17 diciembre 2003 Ley 58/2003 de 17 diciembre 2003 Ley 22/2003 de 9 julio 2003 Ley 22/2003 de 9 julio 2003 RD de 24 julio 1889 RD de 24 julio 1889 Ley 2/2011 de 4 marzo 2011 Ley 2/2011 de 4 marzo 2011 LO 10/1995 de 23 noviembre 1995 LO 10/1995 de 23 noviembre 1995 Ley 30/1992 de 26 noviembre 1992 Ley 30/1992 de 26 noviembre 1992 LO 5/2010 de 22 junio 2010