Roj: STSJ CAT 5283/2002
Id Cendoj: 08019330022002101241
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Barcelona
Sección: 2
Nº de Recurso: 937/1997
Nº de Resolución: 452/2002
Procedimiento: CONTENCIOSO
Ponente: CELSA PICO LORENZO
Tipo de Resolución: Sentencia
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
Sección Segunda
Recurso
937-97
ILMA SRA MAGISTRADA
Doña Celsa Pico Lorenzo
SENTENCIA n° 452
En la ciudad de Barcelona a diecinueve de abril del año dos mil dos
VISTO POR DOÑA Celsa Pico Lorenzo, MAGISTRADO DE LA SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION SEGUNDA),
DESIGNADA PONENTE para el examen de este caso, tras la constitución del Tribunal, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY, la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 937-97
interpuesto por el letrado don Cesario Sauras Pons en defensa y representación de Doña Esther contra la
Dirección General de Migraciones representada y defendida por el letrado del Estado.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- Por la parte actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución
desestimatoria del recurso ordinario el 28 de enero de 1997 confirmando la anterior resolución de la DPTrabajo
en Girona el 28 de abril de 1993 confirmatoria acta de infracción 1496- 92.
SEGUNDO.- Previa la admisión a trámite del recurso, publicación de su interposición y recepción del
expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda, en la que tras relacionar el recurrente los
hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables concluía con el suplico de que se dictara sentencia
por la que se anulara el acta citada por no estarse ante el hecho consignado en la misma.
TERCERO.- La administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda solicitó, tras
relacionar los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimó aplicables, que se dictara sentencia
por la que se declarase la desestimación del recurso.
CUARTO.- Estando los autos conclusos se señaló día y hora para votación y Fallo, que tuvo lugar el
17 de abril de 2002..
QUINTO.- En la sustanciación de este pleito se han seguido las prescripciones legales. Se significa que
esta sentencia se dicta por un solo Magistrado al amparo de la Disposición Transitoria Unica de la L.O. 6-98,
de 13 de julio y del Acuerdo del Pleno de la Sala de lo contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña de 30 de abril de 1.999.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
2
PRIMERO.- En fecha 25 de marzo de 1993 fue levantada a la empresa actora dedicada a la actividad de
comercio acta de infracción bajo el numero 1496-92 por la Inspección de TrabajoTrabajo de Girona tras visita
del 29 de setiembre anterior al centro de trabajotrabajo sito en Puigcerda, comprobándose que la trabajadora
Emilia prestó servicios por cuenta de la misma desde el 16 de marzo de 1992 hasta fines de junio del citado
año, sin haber obtenido el preceptivo permiso de trabajotrabajo, según consta en la documentación laboral
y des Seguridad social.. Considera cometida la infracción del art. 35.1 de la Ley 8-88, en relación art. 15 LO
7/1985 y 33 RD 1119/1986. e impone una sanción de 500.001 pesetas al apreciarse en grado mínimo.
Aduce el recurrente haber procedido a la contratación de la antedicha trabajadora tras la subsiguiente
oferta de empleo en la oficina del INEM de Puigcerda tramitando un gestor la afiliación y alta en la seguridad
social, por no ser versada en la materia, al tiempo que se interesaba bonificación en la contratación de la
misma. En apoyo de su argumento acompaña copia de la factura satisfecha a la gestoría Coll mediante ingreso
bancario el 2 de abril de 1992, alta en la seguridad social el 16 de marzo de 1992 y resolución favorable del
16 de marzo de 1992 de la solicitud presentada el mismo día relativa a los beneficios establecidos en el RD
1618/1990 por el que se establecen subvenciones a jóvenes contratados para la formación con garantía de
apoyo formativo a tenor RD 1992/1984. Consta también estampillado en el INEM en la antedicha fecha el Plan
individual de formación para el contrato de trabajotrabajo en formación así como el contrato de trabajotrabajo
para la formación celebrado al amparo del RD 1992/1984 con la antedicha trabajadora, constando claramente
su lugar de nacimiento en Melilla y su inscripción en la oficina de empleo de Melilla desde el 12 de febrero de
1992 como demandante de empleo 42055 así como la indicación de la identificación NUM000 como DNI.
Sostiene que admitida por la seguridad social su afiliación así como obtenida la subvención antedicha no
puede la administración ir contra sus propios actos ni imputar dolo o culpa a la recurrente.
A tal pretensión se opone la defensa jurídica del Estado invocando que el visado del INEM no es
obstáculo al permiso de trabajotrabajo así como que la afiliación en la seguridad social tampoco es causa
exoneradora dado que a Tesorería no le compete fiscalizar la conducta.
SEGUNDO.- Hemos de partir de la presunción de veracidad a que se refiere el art. 52.2. de la ley 8- 88
actualmente prevista con un carácter general en el art. 137.3. ley 30-92, así como que el art. 15 del vigente
Reglamento sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para
la extensión de actas de liquidación de cuotas de la Seguridad Social, R.D. 928-98, de 14 de mayo, de igual
manera que hacía el art. 22 del anteriormente vigente RD 396-96, de 1 de marzo contempla el valor probatorio
de las actas de la Inspección de TrabajoTrabajo y de la Seguridad Social.
Recordaremos que el Tribunal Constitucional (S.T.C. 77-1990, de 26 de abril y A.T.C. 7- 1989, de 13
de enero) ha sentado que " la presunción de certeza no es una presunción iuris Tet de iure ya que se admite
prueba en contrario. A las actas no se les puede otorgar una veracidad absoluta e indiscutible, lo que no seria
constitucionalmente admisible, sino que pueden ceder frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones
distintas.. ". Así el Tribunal Supremo ha reiterado que el acta no extiende la presunción a los juicios del
inspector (sentencias de 25 de mayo, 16 de julio de 1990, 20 de abril de 1992, 20 de junio de 1995, 23
de abril de 1996 ), sino tan solo a los hechos de apreciación directa en tal momento o comprobados bien
documentalmente o bien mediante testimonios allí recogidos mas consignados en la correspondiente acta
( sentencias de 30 de abril , 1 de julio de 1990, 18 de febrero de 1992, 22 de abril, 13 de octubre y 14 diciembre
de 1992, 27 de junio de 1995, 3 de abril, 21 de mayo, 2 y 16 de julio, 25 de octubre, 21, 22, 26 y 30 noviembre
de 1996 ). En este ámbito tendente a menguar el desequilibrio derivado de la presunción de certeza es donde
se han vertido los pronunciamientos ( sentencias de 26 de mayo de 1981, 26 de febrero, 22 de marzo y 7 de
abril de 1982, 18 de octubre de 1989, 18 y 25 de abril y 23 de julio de 1990, 14 de mayo, 10 de diciembre
de 1992, 19 de enero y 16 febrero de 1994, 20 de junio, 18 y 26 de julio de 1995, 14 de noviembre de 1996)
que hacen decaer la misma cuando los hechos no son de apreciación directa del Inspector actuante o no se
recogen pruebas que corroboren su existencia, pues como ya dijo el Tribunal Supremo en su sentencia del 10
de julio de 1981 es a "tales hechos y no a conceptos o calificaciones jurídicas a lo que se aplica la presunción
de certeza". Además, como han recordado las sentencias del 8 de mayo de 1992 y 12 de enero de 1993,
la presunción de veracidad no se extiende al informe posterior al acta aunque constituya un elemento más
del conjunto de pruebas practicadas. Así pues entra en juego la inversión de carga de la prueba que exige
al afectado por el acta demostrar la inexactitud de la misma ( sentencia de 20 y 24 de abril de 1992), ya que
"el acta constituye por si misma un documento de valor probatorio privilegiado por expresa disposición legal,
cuando ha sido validamente emitida" ( sentencia e 25 de marzo de 1992).
Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 "que la presunción de veracidad
del precitado art. 38 del Decreto 1860-75 tiene su justificación por la existencia de una actividad de
3
comprobación realizada por órganos de la administración de actuación especializada, en aras del interés
publico y con garantías encaminadas a asegurar la necesaria imparcialidad. Es por ello bastante para
desvirtuar la presunción de inocencia, art. 24.2. C.E. y para trasladar a la parte que niega los hechos la carga
de desvirtuarlos". Tal pronunciamiento reiterado en sentencias de 10 de marzo y 28 de setiembre de 1994 ,
19 de julio de 1995, 12, 18 y 26 de enero, 16 de febrero, 21 de mayo, 28 de junio, 2 y 16 de julio de 1996 es
también aplicable respecto al art. 52 de la Ley 8-90, vigente ya al tiempo de los hechos.
La presunción de veracidad se extiende a los hechos constatados formalmente, aunque no hubieran
sido percibidos directamente al producirse por el funcionario actuante, mas no a la conclusión final. Aquí
los hechos fueron percibidos por constatación personal mediante la personación en la empresa recurrente y
comprobación de documentación mas, cuestión distinta, es la apreciación de la existencia de la infracción.
CUARTO: Reiteradamente ha venido afirmando este Tribunal que estamos en un ámbito, el sancionador
en materia de contratación de trabajadores extranjeros, en el que aún partiendo de que la regulación legal,
tanto en el marco de la L.O. 7-85 como de la L.O. 4- 2000, redacción originaria o versión modificada por la LO
8/2000, estatuye la obligación ~d obtener el permiso de trabajotrabajo con carácter previo al inicio de toda
actividad lucrativa, actúa distinciones según haya sido la conducta empresarial.
Hemos venido afirmando desde la sentencia de 19 de diciembre de 1991, la necesidad de tener presente
el Acuerdo regularizador de trabajadores extranjeros del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991. Si
bien expresamente no se acordó eximir de sanción a los empresarios, ante la imposibilidad de disponer
legalmente de la potestad sancionatoria, si que se dictaron instrucciones a la Inspección (Circular conjunta
de la Dirección General del Instituto Español de Emigración y de la Dirección General de la Inspección de
TrabajoTrabajo y de Seguridad Social del 15 de octubre de 1991) respecto a la conducta a seguir respecto
a los empresarios que obstruyesen o facilitasen la regularización mas sin establecer medida alguna respecto
conducta anteriores. Tal cuestión podría suponer una arbitrariedad de la Administración en la persecución
de las infracciones mas el Tribunal Constitucional es reiterativo en cuanto a que "la igualdad ha de operar
siempre dentro de la legalidad" ( S.S.T.C. 21 de abril y 24 de junio de 1988) careciendo los tribunales de
lo contencioso- administrativo de capacidad para exigir la persecución de infracciones tipificadas por la Ley
cuando la Administración no lo hace.
Así fue una buena medida, subsiguiente al Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991,
la Circular de la Dirección General de Migraciones de 20 de noviembre de 1991 dirigida a los Delegados
provinciales de TrabajoTrabajo y Seguridad Social autorizando la emisión de un formulario que permitiera a
los trabajadores con oferta firme de empleo y necesidad de incorporación inmediata solicitar su afiliación y
alta al régimen correspondiente de la Seguridad Social. Sistema que se ha reiterado en procesos ulteriores.
QUINTO.- En razón a la compleja posición de la administración en este ámbito, en apuestos con
analogías al presente, esto es el trabajotrabajo de ciudadano extranjero carente del preceptivo permiso de
trabajotrabajo, ha distinguido este Tribunal entre la buena o mala fe empresarial a partir del dato de afiliación
y abono de cuotas a la Seguridad Social del trabajador extranjero por parte del empresario No ha de olvidarse
que la afiliación a la Seguridad Social de un trabajador extranjero ordinariamente no es factible en nuestro
ordenamiento sin permiso de trabajotrabajo, conforme al art. 7 de la Ley de la seguridad social, tanto en
su redacción originaria como en la derivada de la reforma operada por Ley 66/1997, salvo que disponga
del resguardo de solicitud de renovación de un permiso de trabajotrabajo anterior. Restricciones que se
encontraba también en el artículo primero de la Orden Ministerial de 28 de diciembre de 1966 sobre afiliación
a la Seguridad Social. No ha sido hasta el dictado del Reglamento General sobre inscripción de empresas y
afiliación, altas, bajas y variación de datos de trabajadores en la seguridad social, aprobado por RED 84/1996,
de 26 de enero que su artículo 42 disponer la necesidad de acompañar copia del correspondiente permiso
de trabajotrabajo a la solicitud de afiliación y alta en la seguridad social. Norma reglamentaria a su vez
desarrollada por la circular conjunta de 10 de febrero de 1998 de las Direcciones Generales de Ordenación de
las Migraciones y de la Tesorería General de la Seguridad Social sobre afiliación, altas, bajas y cotizaciones
de trabajadores extranjeros a la seguridad social.
Hasta el dictado de las antedichas normas la realidad muestra que han existido múltiples afiliaciones de
tal tipo de trabajadores ante la pasividad de Tesorería en reclamar tal documentación, siendo precisamente
tal "afloración" rompiendo la opacidad de estas contrataciones la determinante en múltiples ocasiones de
la actuación inspectora. En tales supuestos que cabria encuadrar como trabajadores en una situación de
irregularidad tolerada por la Administración al haber permitido su afiliación al Régimen de la seguridad social
en contraposición a los absolutamente en situación irregular y de explotación por parte de sus empleadores
que no les han conferido aquel derecho viene entendiendo este Tribunal la inexistencia de infracción a título de
4
dolo, atemperando así los efectos de las tardanzas en las concesiones en relación con la afiliación no depurada
por los órganos de la Seguridad Social. Estos han creado una apariencia de legalidad en la actuación del
empleador o empresario cuyos cuotas son recibidas por Tesorería sin oposición alguna tras haber permitido
el alta sin exigir el preceptivo permiso de trabajotrabajo con cierta vulneración del principio de confianza
legítima. .
Situación plenamente concurrente en el caso de autos en que no obstante constar como lugar de
nacimiento el de la ciudad de Melilla así como identificación, bajo el número de DNI, unas siglas usualmente
utilizadas en las tarjetas de residencia, o en su caso de residencia-trabajotrabajo, de ciudadanos extranjeros,
no se inquirió el permiso de trabajotrabajo. A mayor abundamiento la trabajadora figuraba inscrita como
demandante de empleo en la oficina de empleo de Melilla lo que generaba en el empresario la confianza
legítima en que la antedicha trabajadora podía acceder, sin trabas, al mercado español de trabajotrabajo.
Finalmente tampoco es baladí el hecho de que suscrito un contrato de trabajotrabajo en formación el Instituto
Nacional de Empleo procediera a conceder los beneficios oportunos al amparo del RD 1992/1984, de 31 de
octubre. Por todo ello procede estimar el recurso por aplicación de los criterios más arriba expuestos.
SEXTO.- No hay méritos suficientes para un pronunciamiento expreso sobre costas, a tenor art. 131
LJCA.
FALLO
La Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Segunda, ha decidido:
1° Estimar la demanda declarando no ajustadas a derecho las resoluciones de 28 de abril de 1993 y 28
de enero de 1997 así como su antecedente el acta de infracción 1496-92.. 28 No efectuar pronunciamiento
expreso sobre costas. Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, 86.2.b) LJCA