5 Sentencias de NULIDAD DE SWAP - 

Roj: STS 649/2018 - ECLI: ES:TS:2018:649
Id Cendoj: 28079110012018100101 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 01/03/2018 Nº de Recurso: 1932/2015 Nº de Resolución: 107/2018 Procedimiento: Civil Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS Tipo de Resolución: Sentencia
T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Civil Sentencia núm. 107/2018 Fecha de sentencia: 01/03/2018 Tipo de procedimiento: CASACIÓN Número del procedimiento: 1932/2015 Fallo/Acuerdo: Fecha de Votación y Fallo: 13/02/2018 Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas Procedencia: Audiencia Provincial de Sevilla, sección 8. Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García Transcrito por: L.C.S. Nota:
CASACIÓN núm.: 1932/2015 Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil Sentencia núm. 107/2018 Excmos. Sres. y Excma. Sra. D. Francisco Marin Castan, presidente D. Jose Antonio Seijas Quintana D. Antonio Salas Carceller D. Francisco Javier Arroyo Fiestas D. Eduardo Baena Ruiz Dª. M.ª Angeles Parra Lucan
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En Madrid, a 1 de marzo de 2018. Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2015, dictada en recurso de apelación 1837/2015, de la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla , dimanante de autos de juicio ordinario 206/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Dos Hermanas; recurso interpuesto ante la citada Audiencia por la entidad mercantil Andaoliva S.L., representada en las instancias por la procuradora Dña. Ana Junguito Carrión, bajo la dirección letrada de Dña. Tania García Sierra, compareciendo ante este tribunal en su nombre y representación la procuradora Dña. Paloma Izquierdo Labrada en calidad de recurrente y en calidad de recurrido se persona la entidad mercantil Banco de Santander, representada por el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, bajo la dirección letrada de D. Ramón Entrena Cuesta. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.-1.- La entidad Andaoliva S.L. representada por la procuradora Dña. Ana María Junguito Carrión y bajo la dirección letrada de Dña. Tania García Sierra, interpuso demanda de juicio ordinario, en ejercicio de acción de nulidad de contratos sobre operaciones financieras y restitución patrimonial de las cantidades satisfechas, contra la mercantil Banco Santander Central Hispano S.A. y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado se dictara sentencia: «Por la que se estime íntegramente la presente demanda y se: »I. Decrete la nulidad del contrato de suscripción de los contratos de swap bonificado reversible media de fecha 15/03/2007, la cancelación anticipada del mismo y consiguiente contratación de swap flotante bonificado de fecha 02/04/2008, del contrato de suscripción del swap ligado a la inflación de fecha 09/07/2008 y la operación de cancelación anticipada del mismo. »II. Se condene a la entidad demandada a abonar a mi mandante la cantidad resultante de la liquidación y restitución recíproca de las contraprestaciones. »III. Condene a Banco Santander al pago de los intereses legales de la suma que se determine suma desde la fecha del emplazamiento y hasta su cumplido pago, por vulneración de la normativa imperativa al amparo del artículo 6.3 del Código Civil . »IV. Subsidiariamente, y para el caso de no ser admitido lo anterior, se decrete la nulidad de pleno derecho de los contratos de swap bonificado reversible media de fecha 15/03/2007, la cancelación anticipada del mismo y consiguiente contratación de swap flotante bonificado de fecha 02/04/2008, del contrato de suscripción del swap ligado a la inflación de fecha 09/07/2008 y la operación de cancelación anticipada del mismo, por la concurrencia de un error obstativo en el consentimiento. »V. Se condene a la entidad demandada a abonar a mi mandante la cantidad resultante de la liquidación y restitución recíproca de las contraprestaciones. »VI. Condene a Banco Santander al pago de los intereses legales de la suma que se determine suma desde la fecha del emplazamiento y hasta su cumplido pago. »VII. Y sea cual fuere la acción que resultare estimada, se condene a Banco Santander al pago de las costas que se causaren en este procedimiento. »Y con lo demás a que hubiere lugar, ordenando cuanto necesario fuere para ello, en recta Justicia que respetuosamente pido». 2.- El demandado Banco de Santander S.A., representado por el procurador D. Manuel Terrades Martínez del Hoyo, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia: «Por la que desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas en todo caso a la demandante». 3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Dos Hermanas se dictó sentencia, con fecha 5 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallo. Que estimando íntegramente la demanda formulada por el procurador de los tribunales Sra. Junguito Carrión, en nombre y representación de Andaoliva S.L. contra BSCH y debo:
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»1.- Declarar y declaro nulos los contratos de gestión de riesgos financieros suscritos por las partes en fecha 15/03/2007, 02/04/2008 y 09/07/2008, con todos los efectos inherentes a tal declaración, según lo expuesto en la presente resolución debiendo la parte demandada abonar a la actora la cantidad resultante de la liquidación con la consiguiente restitución recíproca de las contraprestaciones e intereses en virtud de dichas operaciones. »2.- Se condena en costas a la entidad demandada». SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, Banco de Santander S.A., la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia, con fecha 12 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco de Santander S.A. contra la sentencia dictada pro el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Dos Hermanas en el juicio ordinario núm 206/14 con fecha 5 de noviembre de 2014, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar con desestimación de la demanda formulada por la representación procesal de Andaoliva S.L. contra Banco de Santander S.A. debemos absolver a dicha demandada de todos los pedimentos formulados contra ella en dicha demanda, con imposición a la actora de las costas causadas en primera instancia, todo ello sin hacer condena en las costas causadas en esta alzada». TERCERO.- 1.- Por Andaoliva S.L. se interpuso recurso de casación basado en los siguientes motivos: Primer motivo.- Infracción por interpretación errónea de los arts. 1265 , 1266 , 1300 y ss. del Código Civil en relación con los arts. 78 , 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , el resto de la normativa bancaria aplicable y la jurisprudencia que los interpreta. Deber de información, error en el consentimiento. Segundo motivo.- Infracción legal por aplicación errónea de los arts. 1265 , 1266 , 1300 y ss. del Código Civil en relación con el art. 78 , 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y de la doctrina del Tribunal Supremo recogida en las sentencias de fecha 21 de noviembre de 2012 , 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014 , 8 de julio de 2014 y 26 de febrero de 2015 . Existencia de error en el consentimiento. Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto, de fecha 18 de octubre de 2017 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días. 2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander S.A., presentó escrito de oposición al mismo. 3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 13 de febrero de 2018, en que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Antecedentes . 1.- La demanda. - Se formula por una sociedad limitada frente al banco (Banco de Santander), instando la nulidad de 3 confirmaciones de swap suscritas el 15 de marzo de 2007, 2 de abril de 2008 y 9 de julio de 2008) por error vicio del consentimiento (también se planteó la nulidad absoluta derivada de infracción de norma imperativa, pero este tema no se trae a casación). 2.- La sentencia de primera instancia. Estimó la demanda y declaró la nulidad de los contratos por error vicio. En esta sentencia consta como FDD cuarto lo siguiente: « CUARTO.- De las pruebas practicadas no cabe más que concluir que el actor desconocía el tipo de producto financiero que firmaba con la entidad. »Prueba de ello es que los tres contratos carecían de función de cobertura y en cuya creencia el actor los firmó. »Ninguna operación de este tipo o similar se contrató antes con la entidad, sino que vino al hilo de un préstamo personal que el administrador de la sociedad actora y su esposa solicitaron antes de negociar la sociedad con la entidad demandada productos financieros de ningún tipo. »Así lo puso de manifiesto el Sr.  Jose Pedro  en el acto del juicio señalando que las pólizas de crédito contratadas por él y por su esposa eran destinadas para su consumo personal, por lo que no pretendían vincular ese endeudamiento personal con la sociedad que administraba.
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»Que fue el entonces director de la sucursal el que le dijo que los swaps desempeñaban una funciones de cobertura o seguro sin los que no era posible acceder a la concesión de la financiación personal solicitada. »Esto hizo que el actor firmara tres derivados financieros que no había solicitado y cuyas fluctuaciones y riesgos desconocía. »Prueba de ello es que no consta acreditado que se le hiciera al actor con carácter previo un test de idoneidad, sino que se limitó a firmarlos junto a toda la documentación que se le presentó a la firma sin someterse expresamente al cuestionario, pregunta por pregunta, a fin de dar las explicaciones precisas. »Es por ello por lo que niega la autoría de la letra. Así merece destacar un dato muy significativo y es que se consigna como antigüedad de la empresa un tiempo muy superior a la real y efectiva, tiempo que lleva como cliente de la entidad y oferta de la información sobre swap, gastos de inflación, funcionamiento y riesgos del producto. »Por su parte el administrador de Andaoliva carece de formación para conocer la complejidad que lleva aparejada estos productos al contar con estudios básicos y no contaba con asesoramiento financiero. »No tuvo en cuenta la demandada la idoneidad del producto ofertado a las necesidades del demandante, según su histórico y habida cuenta de su falta de formación financiera. »Ténganse en cuenta, que la nota característica de este tipo de contratos es la aleatoriedad donde las prestaciones recíprocas de las partes vienen determinadas por la evolución del euribor, la información sobre la futura variación del euribor y por consiguiente de las prestaciones que derivarían del contrato litigioso, a la que tiene acceso la entidad demandada, es infinitamente mayor y más precisa, que la que dispone la actora, máxime, cuando ésta depende exclusivamente de la fuente de información de la entidad demandada y presenta las deficiencias que ya han quedado expuestas. »Es por ello por lo que se puede llegar a la conclusión de que el actor desconocía las características del producto financiero firmado y de sus consecuencias, invalidantes de su consentimiento». 3.- La sentencia de segunda instancia. Estimó el recurso de apelación del banco demandado y desestimó la demanda. - Esta sentencia, en lo esencial, excluyó el error tomando en consideración que no es creíble que en el espacio temporal de la firma de tres contratos, con liquidaciones positivas y negativas y cancelaciones el demandante sufriera error, y haya esperado a la consumación del último de ellos para demandar, y en todo caso el error no sería excusable puesto que ha tenido tiempo suficiente para darse cuenta de lo que firmaba. En el FDD segundo de esta sentencia de la Audiencia Provincial consta: «...sino que este tribunal, ...,no considera probado que haya existido dicho error o vicio en el consentimiento, o por lo menos que no fuera vencible en tan largo período y por consecuencia no podemos declarar nulo por dicha causa los contratos suscritos hace tanto tiempo y totalmente liquidados y consumados, pues la parte actora tuvo tiempo más que suficiente para darse cuenta de lo que firmaba y la naturaleza de los contratos que celebraba, siendo contrario a la buena fe alegar de forma tan extemporánea que no sabía lo que contrataba, llegando a la conclusión este Tribunal, que el administrador de la actora contrató con plena capacidad y conocimiento de lo que contrataba y por ello lo aceptó y cumplió sin reproche alguno durante tantos años. »Así pues, debemos estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia recurrida en el sentido de desestimar la demanda interpuesta, al no estar acreditado vicio alguno de consentimiento en ninguno de los contratos celebrados». SEGUNDO .- Contratos . 1.- «Swap bonificado reversible media» de 15 de marzo de 2007 en el que constaba: «Los flujos de la presente operación son equivalentes a la contratación de una permuta financiera de tipos de interés más la venta de un Cap Medio Trimestral con Knock-In. El importe de la prima de la opción Cap vendida por el cliente se aplica a reducir el tipo fijo de la operación. »Fecha de la Operación:15/03/2007 »Fecha de Inicio: »Fecha de Vencimiento: »Importe Nominal: 26/03/2007 26/03/2009 EUR 150.000,00»
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2.- Swap Flotante Bonificado de 2 de abril de 2008, en el que constaba: « Sres. nuestros: »El objeto de este documento es, acordar la cancelación de una/s Operación/es de Permuta Financiera de Tipos de Interés contratada/s en el pasado y simultáneamente confirmar los términos y condiciones de una nueva operación acordada entre las partes. Ambas operaciones se consideran de manera conjunta e inseparable, siendo la contratación de la nueva operación condición necesaria para la cancelación de la/s operación/es existente/s". »Los flujos de la presente Operación son equivalentes a la contratación de una permuta financiera de tipos de interés, más la venta de una opción floor con barrera knock in por parte del Cliente más la compra de una opción cap por parte del Cliente". 3.- Swap ligado a la inflación de 9 de julio de 2008, en el que constaba: «Conocimiento de los riesgos de la Operación. »Las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta operación. Cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre la conveniencia de realizar esta Operación, y que actúa sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos de riesgos. »Rogamos a Vds. que, en prueba de conformidad con los términos de esta Operación, nos devuelvan debidamente firmado por personas con poder suficiente, la copia que del presente escrito les adjuntamos. »El Cliente reconoce que la presente Operación queda enmarcada en el ámbito del servicio de asesoramiento por el Banco Santander y se basa en el resultado positivo de la evaluación de la idoneidad realizada por el mismo de forma implícita en la Propuesta de Inversión (Term Sheet) puesta a su disposición con anterioridad, donde se han valorado sus objetivos de inversión, y en su caso, sus conocimientos y experiencia y su situación financiera». TERCERO .- Motivos uno y dos. 1.- Primer motivo.- Infracción por interpretación errónea de los arts. 1265 , 1266 , 1300 y ss. del Código Civil en relación con los arts. 78 , 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , el resto de la normativa bancaria aplicable y la jurisprudencia que los interpreta. Deber de información, error en el consentimiento. 2.- Segundo motivo.- Infracción legal por aplicación errónea de los arts. 1265 , 1266 , 1300 y ss. del Código Civil en relación con el art. 78 , 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y de la doctrina del Tribunal Supremo recogida en las sentencias de fecha 21 de noviembre de 2012 , 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014 , 8 de julio de 2014 y 26 de febrero de 2015 . Existencia de error en el consentimiento. CUARTO.- C ausas de inadmisibilidad. Deben rechazarse dado que: 1.º- En el recurso se expresan con claridad los preceptos infringidos. 2.º- Se desarrolla en cada motivo la causa de la infracción, si bien con innecesaria extensión. 3.º- Con claridad se expresa la doctrina jurisprudencial que se pretende, que con posterioridad al recurso se ha visto ratificada en diversas sentencias que luego se citarán. 4.º- No se pretende la variación de los hechos probados, sino el análisis de los preceptos infringidos en relación con la obligación legal de facilitar información completa a los inversores minoristas. QUINTO .- Decisión de la sala . Se estiman los motivos, que se analizan conjuntamente. De la redacción de las cláusulas se deduce la complejidad del producto y la difícil comprensión del mismo. El hecho de ser empresario no faculta sin más para el conocimiento y comprensión de un clausulado tan opaco en su desarrollo. Examinados los contratos no estamos ante un sistema de compensación de riesgos sino de un contrato aleatorio, que no pretende compensar sino abonar cantidades en función de circunstancias no previsibles, o inciertas, al menos para el prestatario. La Ley de Mercado de Valores no excluye de su protección al empresario pues la disyuntiva no es consumidor o profesional, sino meramente la de inversor profesional o no.
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SEXTO .- Las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera anteriores a la incorporación al derecho español de la normativa MiFID. 1.- La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. 2.- No obstante, antes de la incorporación a nuestro derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del texto refundido de dicha ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa. 3.- Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. »3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos». SÉPTIMO .- Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso. 1.- Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las sentencias 384 y 385/2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; 510/2016, de 20 de julio ; 580/2016, de 30 de julio ; 562/2016, de 23 de septiembre ; 595/2016, de 5 de octubre ; 690/2016, de 23 de noviembre ; y 727/2016, de 19 de diciembre ). 2.- En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala, en los términos expuestos.
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Además, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales. Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios. 3.- El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la sentencia del pleno de esta sala 1.ª, 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada. 4.- La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5.- Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar el recurso de casación, anularse la sentencia recurrida, ( arts. 1300 y 1301 del C. Civil ). OCTAVO .- En la sentencia recurrida se efectúa una valoración jurídica en torno a la no existencia de error que no puede ser aceptada dado que: 1. En los test de idoneidad y conveniencia efectuados, se deduce el perfil de inversor moderado. 2. Su experiencia no pasaba de depósitos y fondos de inversión. 3. En la sentencia del juzgado se declara la falta de formación en productos complejos del administrador de la sociedad y que no se le formuló el cuestionario de los test, sino que se le pusieron a la firma, aspectos estos no discutidos en la sentencia de apelación ni contradichos. NOVENO .- Error vicio y encadenamiento de los contratos de swap . En cuanto al encadenamiento de los contratos, derivado de la previa existencia de un contrato de swap, debemos declarar que los tres forman parte de un único negocio jurídico, en cuanto la extinción pactada del primero, fue un antecedente necesario para la contratación del segundo, y así sucesivamente según negociaron las partes, no pudiendo derivarse del encadenamiento la prueba de la inexistencia de error, sin más.
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Esta sala en sentencia 107/2017, de 17 de febrero , declaró: «La jurisprudencia sobre la confirmación de los contratos de permuta financiera viciados por error en el consentimiento, ha sido compendiada en la reciente sentencia 691/2016, de 23 de noviembre . »En esta sentencia, se hace una primera remisión a la doctrina general contenida en las sentencias 19/2016, de 3 de febrero , y 503/2016, de 19 de julio : »"Como decíamos en dichas sentencias, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. »Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la recurrente hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por no formular la demanda hasta que se agotó el plazo de duración contractual pactado, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC "». En base a lo declarado procede estimar el recurso de casación, anular la sentencia recurrida y confirmar íntegramente la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Dos Hermanas , procedimiento ordinario 206/2014. DÉCIMO .- Costas. No procede imposición de costas de la casación, procediendo la devolución del depósito para recurrir ( arts. 394 y 398 LEC ). Se mantiene la imposición a la demandada de las costas de la primera instancia, y con expreso pronunciamiento en las de apelación al Banco.
F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por la mercantil Andaoliva S.L., contra sentencia de 12 de mayo de 2015, dictada en el recurso de apelación núm. 1837/2015, de la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla . 2.º- Casar la sentencia recurrida, y, asumiendo la instancia, confirmamos la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Dos Hermanas , procedimiento ordinario 206/2014. 3.º- No procede imposición de costas de la casación, procediendo la devolución del depósito para recurrir. 4.º- Se mantiene la imposición a la demandada de las costas de la primera instancia y con expreso pronunciamiento en las de apelación al Banco. Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma.

2)  SENTENCIA A TEXTO COMPLETO 

Roj: STS 2666/2014
Id Cendoj: 28079110012014100316
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1256/2012
Nº de Resolución: 387/2014
Procedimiento: Casación
Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil catorce.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el
recurso de casación nº 1256/2012, interpuesto por la entidad demandada Banco Mare Nostrum, S.A., como
sucesora procesal de la inicial demandada Caixa d#Estalvis del Penedés (Caixa Penedés), representada ante
esta Sala por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia dictada el 9 de marzo 2012 por
la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, en el recurso de apelación nº 537/2011 , dimanante
de las actuaciones de juicio ordinario nº 826/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de
Villarreal. Ha sido parte recurrida D. Jose Daniel y Dª Juana , que han comparecido bajo la representación
del procurador D. Jorge Pérez Vivas.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 16 de septiembre de 2010 se presentó demanda por D. Jose Daniel y Dª Juana contra
la entidad Caixa Penedés sobre nulidad de un contrato celebrado el 31 de julio de 2008 denominado " collar
bonificado de tipos de interés ", solicitando que se dictara sentencia por la que:
«Estimando íntegramente la demanda se declare nulo el contrato collar bonificado de tipos de interés
suscrito el pasado 31 de julio de 2008 por D. Jose Daniel y Dª Juana con la entidad demandada Caixa
Penedés, es decir, condenando a Caixa Penedés a anular las liquidaciones giradas o que se girasen y a
restituir a D. Jose Daniel y Dª Juana las ya abonadas por importe de veinte mil seiscientos catorce euros con
sesenta y siete céntimos, y las que pudieran abonarse en lo sucesivo hasta la declaración judicial de nulidad,
al pago de los intereses legales devengados desde la reclamación extrajudicial (o subsidiariamente la judicial)
por la cantidad líquida a restituir, y con expresa imposición de costas a la parte demandada».
SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Villarreal,
dando lugar a las actuaciones nº 826/2010 de juicio ordinario, y emplazada la entidad financiera demandada,
esta compareció y contestó a la demanda solicitando su desestimación con condena en costas de los
demandantes.
TERCERO.- Celebrada la audiencia previa en la que se recibió el pleito a prueba y seguido este por
sus trámites, el magistrado- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 20 de mayo de 2011 con
el siguiente fallo:
«Que estimando íntegramente la demanda presentada por la representación de D. Jose Daniel y Dª
Juana contra la Caixa d#Estalvis del Penedés debo declarar y declaro nulo el contrato collar bonificado de
tipo de Interés de fecha 31 de julio de 2008, debiendo declarar anuladas todas las liquidaciones giradas por la
entidad Caixa d#Estalvis del Penedés a cargo de los actores D. Jose Daniel y Dª Juana , y, en consecuencia,
debo condenar y condeno a la entidad Caixa d#Estalvis del Penedés a devolver a los actores D. Jose Daniel
y Dª Juana las liquidaciones giradas a su nombre por importe de 20.614,67 euros más las que pudieran
abonarse por los actores hasta la declaración judicial de nulidad a los que habrá que sumar los intereses
legales de aquellas cantidades objeto de condena desde la fecha de interpelación judicial hasta su completo
pago, y, todo ello, con imposición de las costas a la parte demandada entidad Caixa d#Estalvis del Penedés».
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CUARTO.- Interpuesto por la entidad financiera demandada contra dicha sentencia recurso de
apelación, que se tramitó con el nº 537/2011 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón , esta
dictó sentencia el 9 de marzo de 2012 con el siguiente fallo:
«Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Caixa Penedés
contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Villarreal en fecha
veinte de mayo de dos mil once, en autos de juicio ordinario seguidos con el número 826 de 2010, debemos
confirmar y confirmamos la resolución recurrida e imponemos a la parte recurrente las costas causadas por
su apelación».
QUINTO.- Contra la sentencia de apelación se formuló recurso de casación por la entidad Mare Nostrum,
S.A., que compareció en el proceso como sucesora procesal de la entidad inicialmente demandada Caixa
Penedés, que la Audiencia Provincial tuvo por interpuesto acordando la remisión de las actuaciones a esta
Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes litigantes.
En el suplico del escrito de interposición del recurso de casación, la recurrente solicitó a esta Sala «
que admita a trámite dicho recurso de casación y en su día dicte sentencia por la que
A.- Estimando el recurso de casación, se desestime la demanda de la actora en cuanto a la declaración
de nulidad contractual y condena en costas.
B.- En cuanto a las costas, deberán ser impuestas las de primera instancia a la actora y por mitad las
de apelación y casación ».
SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio
de los procuradores mencionados en el encabezamiento de esta sentencia, el recurso fue admitido por auto
de 28 de mayo de 2013, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición en el que
solicitó a la Sala:
«Que teniendo por presentado este escrito lo admita, tenga a esta parte por opuesta al recurso de
casación interpuesto de contrario y dicte sentencia desestimatoria del mismo con expresa imposición de las
costas al recurrente».
SÉPTIMO.- Por diligencia de ordenación de 10 de julio de 2013 se acordó que, no habiéndose solicitado
vista por las partes litigantes, quedara el recurso pendiente de vista o votación y fallo.
OCTAVO.- Por providencia de 12 de junio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este
trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el dia 25
de junio de 2014 siguiente, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El litigio causante del presente recurso de casación versa sobre nulidad de un contrato de
permuta financiera (swap) de tipos de interés, a partir de la demanda que D. Jose Daniel y Dª Juana , ahora
recurridos, formularon el 16 de septiembre de 2010 frente a la entidad Caixa Penedés cuya posición como
demandada fue posteriormente asumida por sucesión procesal por la entidad Banco Mare Nostrum, S.A., hoy
parte recurrente en casación.
Se dijo en la demanda que los demandantes firmaron el 31 de julio de 2008 una escritura de
compraventa por la que adquirían un inmueble y se subrogaban en el préstamo hipotecario del que era titular la
entidad bancaria demandada, en un momento en que los intereses evolucionaban al alza por lo que el director
de la oficina sita en Burriana convenció a los demandantes de la conveniencia de suscribir un producto que
se firmó el 31 de julio de 2008 con la denominación de " collar bonificado de tipos de interés "; que según
les indicó ese producto les protegería de los incrementos de los tipos de interés aplicables a la hipoteca para
evitar las dificultades derivadas de sucesivas subidas, pero no se les facilitó información adicional alguna en
especial sobre los graves riesgos que asumían, ni sobre la forma de cancelación, ni los motivos por los que
se elegía un tipo de referencia y no otro, ni sobre el importe o modo de determinar el coste. Se dijo, asimismo,
que ese contrato era nulo de pleno derecho al haber incurrido los demandantes en error obstativo provocado
por la entidad demandada que no cumplió con su obligación de informar previamente a los clientes y les indujo
a suscribir un producto de extraordinaria complejidad y riesgo y con un contenido de profundo desequilibrio
contractual.
3
En la fundamentación jurídica se citaron las disposiciones del Código Civil que consideraron aplicables;
se invocó la normativa en materia de defensa de consumidores y usuarios y, en particular -según se expuso,
por tratarse de un contrato financiero- se mencionaron los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis de la Ley 24/1988,
de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo LMV); el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio,
de Entidades de Crédito ; los artículos 60 y 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , relativo a las
Empresas de Servicios de Inversión (en lo sucesivo RD 217/2008); el artículo 19 del Real Decreto Ley 2/2003,
de 25 de abril, de Medidas de Reforma Económica (en lo sucesivo RD 2/2003); el artículo 19 de la Directiva
2004/39/CE , de 21 de abril, relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros (en lo sucesivo Directiva
MiFID); y los artículos 31 , 32 , 33 , 35 , 36 y 37 de la Directiva 2006/73/CE .
En la contestación a la demanda se alegó, en breve síntesis, que los demandantes solo pretendían la
nulidad del contrato desde que sus consecuencias les habían sido desfavorables aunque en él concurrieron
todos los elementos exigidos para su válida existencia, no solo el consentimiento sino también el objeto
y la causa, y se expuso que los demandantes actuaron como empresa y no como consumidores y que
se mantuvieron varias reuniones y conversaciones previas a la contratación con realización de ejercicios y
simulaciones sobre la fijación de plazo e importe y tipos de referencia. Se alegó, también, que el propio contrato
contenía la descripción de su funcionamiento y de las obligaciones asumidas por las partes y que existía la
obligación legal impuesta por el artículo 19 del RD 2/2003 de informar a los demandantes, como deudores
hipotecarios con préstamo a tipo de interés variable a largo plazo, de los instrumentos de cobertura del riesgo
de incremento de los tipos de interés disponibles, lo que era incompatible con la existencia de dolo por parte
del banco demandado. Tras argumentar ampliamente sobre la causa y el objeto del contrato, se alegó en
relación con el error vicio del consentimiento que desde la previa contratación hasta que el contrato inició su
vigencia trascurrieron unos días en los que los demandantes bien pudieron manifestar cualquier consideración
sobre lo firmado y no lo hicieron lo que, teniendo en cuenta que la diligencia le es exigible a ambas partes
contratantes, supone que el error alegado no es excusable.
Como fundamentación jurídica se adujo el carácter vinculante de las obligaciones contractuales, la
concurrencia de todos los elementos esenciales del contrato, la existencia de válido consentimiento, la falta de
diligencia de los actores cuyo error solo sería creíble si no se hubieran leído el contrato, la adecuada diligencia
de la entidad demandada que fue la exigible al tiempo de la contratación y la ausencia de dolo o error, y se
concluyó argumentando sobre la inaplicación al caso de la normativa sobre protección de consumidores y
usuarios.
La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Tras examinar la naturaleza y características de
la relación contractual debatida y la obligación del banco demandado de informar sobre el producto derivada
de la normativa aplicable, declaró que los demandantes carecían del conocimiento del producto; que fue una
operación de comercialización y no de asesoramiento por lo que debió realizarse el test de conveniencia que
era necesario, dada la complejidad del producto, para que los clientes comprendieran la operación; que en
la medida en que no se hizo se incumplieron los deberes de transparencia y diligencia exigibles al banco
demandado por lo que el consentimiento de los demandantes no fue informado. Hubo, en definitiva, error en
el consentimiento que fue esencial, sustancial y excusable.
La entidad demandada interpuso recurso de apelación en el que alegó indebida valoración de la prueba,
aduciendo que la existencia de error es incompatible con el hecho de que los demandantes dispusieran al
menos de diez días para valorar la operación; que la contratación tuvo lugar por solicitud del cliente y no es
aplicable el régimen normativo derivado de los artículos 79 bis 8 y 79 bis 7 LMV; que no existía obligación de
realizar el test de conveniencia, sino de determinar la conveniencia o no de un producto financiero; y que la
obtención de la información necesaria no está supeditada a formalidad alguna e incluso aunque el producto
no sea el adecuado para el cliente no se le impide la contratación.
La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la del juzgado, teniendo
en cuenta los hechos siguientes:
1. D. Jose Daniel y Dª Juana y la Caixa Penedés (hoy Banco Mare Nostrum, S.A.) concertaron el 31
de julio de 2008 un contrato denominado " collar bonificado de tipos de interés ", consistente en una permuta
financiera (swap) de interés, cuya pretendida finalidad era la cobertura frente a las fluctuaciones del tipo de
interés; la fecha de inicio de los efectos del contrato se fijó el 15 de agosto de 2008, el importe del capital
nominal de referencia (nocional) fue de 400.000 euros y se fijó un tipo floor de 4.40 % y un tipo cap de 4.95% y
se establecía que si en la fecha de la observación correspondiente el tipo variable era superior al tipo cap fijado
por las partes y a su vez inferior a la barrera aplicable, la demandada debía abonar a los actores una cantidad
que se obtendría por la diferencia existente ente el tipo variable y el tipo cap, si por el contrario en dicha fecha
4
de observación el tipo variable fuese inferior al tipo floor , serían los clientes los que deberían abonar a la
entidad financiera demandada una cantidad calculada con arreglo a la diferencia entre el tipo variable y el tipo
floor , y si el tipo variable se mantenía entre el floor y el cap no habría liquidación. Además se pactó que si
el tipo variable fuese igual o superior a la barrera aplicable de 5.60% la entidad financiera no debería abonar
la cantidad calculada según la diferencia entre el tipo variable y el tipo cap , sino únicamente un diferencial
fijado en un 0,10%, sin que se estableciera una barrera inferior equivalente, es decir un límite debajo del cual
los clientes no deberían abonar la diferencia sino únicamente el diferencial del 0,10%.
2. El contrato se ofreció a los demandantes por la entidad demandada.
3. Los clientes demandantes no dispusieron de información precontractual, solo se les entregó un
documento que no recogía ninguna información sobre el contrato, sino solo una mención al capital nocional,
la denominación del contrato y una autorización al banco para solicitar la información que a bien tuviera sobre
los clientes demandantes.
4. Los demandantes tienen la consideración de clientes minoristas (declaración que aunque entraña
una valoración jurídica no es discutida en el recurso de casación), pues no consta que hubieran realizado
operaciones similares con anterioridad, ni que tuvieran alguna preparación en materia económica o financiera
ni experiencia en esos campos.
5. La información que recibieron fue genérica y limitada a que el contrato de swap les cubría
económicamente frente a las oscilaciones del cambio del tipo referencia para el cálculo del interés del préstamo
hipotecario contratado con la entidad demandada; no se les informó del funcionamiento del contrato, ni de la
existencia de un tipo barrera que limitaba la obligación del banco no equilibrado con un tipo barrera inferior;
hubo déficit de información.
6. El banco no hizo el test de conveniencia ni el test de idoneidad.
7. No hay prueba de que los demandantes rehusaran facilitar al banco demandado la información
necesaria para evaluar la adecuación del producto a su perfil.
La sentencia examina la naturaleza del contrato, la doctrina jurisprudencial sobre el error vicio del
consentimiento y la normativa sectorial bancaria y del mercado valores relativa a la obligación de las entidades
financieras de informar a los clientes, y declara, en lo que aquí interesa, que la entidad financiera demandada
ofertó la contratación infringiendo dicha normativa, ya que no dio a los demandantes la información a la que por
ley estaba obligada; que no es cierto que los demandantes dispusieran de al menos diez días para examinar el
negocio pues el documento que se les facilitó no recogía un compromiso similar al del contrato ni información
relevante sobre la que los demandantes pudieran reflexionar, solo una mención al capital y una autorización
para que el banco recabara informes de terceros; que los demandantes son minoristas sin ninguna experiencia
en materia económica o financiera por lo que la información no debió limitarse a que " el contrato les cubría
económicamente frente a las oscilaciones que el cambio de tipo de referencia para el cálculo del interés del
préstamo hipotecario contratado para el pago del precio del local pudiera generar en las cuotas de amortización
", pues esto no es informar sino promover el producto; que no consta que se les facilitara información sobre
otras posibilidades menos atractivas cuya existencia debían conocer los clientes para decidir si deseaban
llevar a cabo la contratación, ni que se les informara sobre el alcance de lo contratado, ni sobre la existencia
de un tipo barrera que limitaba la obligación del banco no equilibrado con una barrera inferior; que el banco no
hizo el test de conveniencia ni el test idoneidad; que del clausulado del contrato no solo se deriva que se ha
incumplido la normativa sectorial sino que se pretende desplazar sobre el cliente las consecuencias negativas
que para la entidad financiera pudiera tener ese incumplimiento.
También analizó la cláusula adicional tercera del contrato, en la que se consignaba que no habiéndose
facilitado por los clientes la información solicitada por el banco demandado este se veía imposibilitado de
determinar si el servicio o instrumento era adecuado para ellos, que se les informaba de esa circunstancia
y que manifestaban expresamente su voluntad de contratar bajo su exclusiva responsabilidad, sobre la que,
como cláusula de adhesión, se declaró que carecía de virtualidad para liberar a la entidad demandada de
la obligación de realizar la evaluación de los clientes al no existir el menor vestigio de que los demandantes
rehusaran facilitar la información requerida por la entidad, y se declaró asimismo, como consecuencia de
todo lo anterior, la irrelevancia del contenido de la cláusula adicional quinta del contrato (según la cual el
cliente había recibido información exhaustiva y comprendía el contrato y sus riesgos que asumía con total
conocimiento de causa), cuya invocación se considera en esa sentencia improcedente ante la acreditada
omisión por el banco del deber de información; finalmente, se concluye que las circunstancias concurrentes
llevan a declarar que hubo un grave déficit en la información por parte de la entidad financiera, que no podía
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escudarse en la cláusula de adhesión adicional tercera del contrato, lo que provocó error en el consentimiento
que es excusable y que debía dar lugar a la inexistencia del contrato.
La entidad Banco Mare Nostrum, S.A., formuló recurso de casación, en su modalidad de existencia de
interés casacional, por infracción de norma de vigencia inferior a cinco años sin que exista jurisprudencia del
Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o semejante contenido, y se citan el artículo 79 bis
LMV en la redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , de reforma de la LMV (en lo sucesivo Ley
47/2007) y los artículos 72 , 73 y 74 RD 217/2008 y, según se expone con carácter previo a la alegación de
los motivos de casación, solicita a esta Sala que fije doctrina en relación con los siguientes extremos:
(i) la ausencia de sanción de nulidad de los contratos o instrumentos financieros regulados en el artículo
2 LMV para el caso de incumplimiento de las obligaciones de información previstas en el artículo 79 bis LMV; y
(ii) la distinción entre el test de idoneidad y el test de conveniencia, los requisitos de índole formal y
material de cada uno de ellos y la eficacia de su realización en el caso de resultado favorable o no para la
entidad financiera que realiza esa evaluación contractual.
Para la recurrente la petición de fijación de doctrina se concreta en los siguientes puntos: (i) la legislación
del mercado de valores no sanciona el incumplimiento de la información contractual con la nulidad del contrato
por vicio del consentimiento; (ii) delimitación de los supuestos de realización del test de conveniencia y del
test de idoneidad; (iii) la ausencia de exigencia legal de formalidades para la realización y constancia del test
de conveniencia; y (iv) la eficacia liberatoria de la entidad financiera de la comunicación realizada al cliente
en el caso de imposibilidad de realización de los tests o en el caso de que la conclusión sea desfavorable a
la adecuación o conveniencia del producto al perfil del cliente.
El recurso se articula en dos motivos (el denominado motivo tercero no es un verdadero motivo de
casación sino una nueva exposición de la doctrina que se solicita que se fije por esta Sala Primera) en los
que se plantean las siguientes cuestiones:
En el primero -cuyo encabezamiento es " Infracción legal de los artículos 1261 , 1265 y 1266 CC .
Ausencia de sanción de nulidad en caso de incumplimiento de obligaciones de información precontractual por
las entidades financieras a sus clientes "- se plantea, en lo esencial, que: a) no se comparte la existencia
de relación causa- efecto que se declara en la sentencia recurrida entre falta de información a los clientes
y la nulidad del contrato; b) la sentencia recurrida cuestiona la cláusula adicional tercera del contrato en la
que la entidad financiera ahora recurrente informa a los clientes de dos circunstancias: de la no disponibilidad
de información suficiente para emitir un juicio de idoneidad y de la adecuación de esa cláusula al artículo
19.5 de la Directiva MiFID y al artículo 79 bis in fine LMV tras la reforma operada por la Ley 47/2007 ; c)
aunque se dé el incumplimiento de las obligaciones de información la norma no prevé la nulidad contractual y
ni siquiera la norma sectorial ha previsto cuál deba ser el nivel de información que el banco deba suministrar
al cliente, por lo que la sanción automática de nulidad no es procedente; d) el juez no puede situarse en el
lugar del cliente y ha de ser este el que acredite la existencia del error y que no pudo haber hecho nada
para evitarlo; e) el contenido contractual del que se dispuso y se firmó incorpora, al margen de cualquier otra
información precontractual, un contenido informativo suficiente y claro, compresible para quien lo lee; y f) el
error invalidante debe ser además de sustancial excusable, ya que el ordenamiento no puede proteger a quien
por su conducta negligente no ha evitado el error, como sucede en el presente caso que se habría evitado
si el contrato se hubiera leído con anterioridad.
Se citan diversas sentencias de Audiencias Provinciales y de esta Sala y se concluye que la apreciación
del error sustancial ha de hacerse con un criterio restrictivo y excepcional, según la doctrina de esta Sala, y
que su prueba corresponde a quien lo alega según se establece en las sentencias que se citan.
En el motivo segundo -cuyo encabezamiento es " Infracción legal del artículo 79 bis 6 y 7 Ley del
Mercado de Valores y de los artículo 72 y 74 RD 217/2008 de 15 de febrero "- se plantea, en lo esencial,
que en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida se efectúan ciertas consideraciones que son
contradictorias, ya que si en esa sentencia se considera que se ha prestado un servicio de inversión a los
demandantes consistente en un asesoramiento financiero mediante la recomendación de la contratación lo
que procede es la realización del test de idoneidad, sin embargo el incumplimiento que se achaca al banco
en esa sentencia es la no realización del test de conveniencia, lo que no es coherente con la declaración que
se hace en ella de la existencia de una relación de asesoramiento financiero.
Finalmente, expone la doctrina que se pretende que se fije por esta Sala, coincidente en lo sustancial
con lo ya dicho y que se contrae a los siguientes puntos: 1) la legislación sectorial no sanciona con la nulidad
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la falta de información; 2) cuando no es posible realizar la evaluación previa o no exista obligación legal, la
obligación de la entidad financiera es informar de esa imposibilidad incluso mediante un modelo o formato
normalizado, lo que no obstaculiza la contratación; 3) la normativa aplicable distingue dos modalidades de
evaluación: el test de idoneidad para los supuestos de contratos de gestión de cartera y asesoramiento en
inversión y el test de conveniencia en los restantes supuestos de realización; 4) en el proceso no se ha
acreditado la existencia de recomendación para la inversión por lo que no es exigible el test de idoneidad, sino
el de conveniencia; 5) las formalidades de esos tests no deben condicionar la finalidad perseguida que es que
la entidad bancaria pueda formarse una opinión sobre la conveniencia o adecuación del instrumento financiero
atendidas las circunstancias del cliente y pueda informar del resultado de esa valoración a los clientes; y 6)
esas finalidades no pueden venir condicionadas en el caso del test de conveniencia a formalidad alguna y
tampoco en el de idoneidad, pues la valoración de la entidad bancaria puede concurrir al margen de cualquier
formalidad concreta por lo que la ausencia de las evaluaciones escritas no puede ser sancionada de manera
automática con la nulidad del contrato.
SEGUNDO.- Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente
recurso en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , dictada en un proceso
sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente, en
la que se examina el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con
clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes
de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato,
que es, en definitiva, la cuestión jurídica a la que se contrae el recurso por más que en su desarrollo se haga
referencia otras cuestiones que, en cualquier caso, también están íntimamente relacionadas con aquella.
La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al
ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos
78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente aplicable al presente recurso
dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación que ahora es objeto de enjuiciamiento (el 31 de julio
de 2008) y determina su desestimación.
Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa
servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos,
es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado,
que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta
Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -
aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado
antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las
obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible
a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los
criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación
de error vicio del consentimiento.
Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección
del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de
actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de
ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de
manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión
y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art.
79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).
Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad
que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos
riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento
por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese
conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la
prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia
-cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada,
dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que
va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido
además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos
de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.
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Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará
la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento
financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los
criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento
financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE
de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración
de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad
financiera al cliente inversor " que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración
de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución
o destinada al público ".
La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la
finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión)
y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera
pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es
capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar
decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008
-, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un
servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una
recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia
en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio)
y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o
instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .
A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con
el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse
en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina
relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento
cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que
puede resumirse en los siguientes puntos:
1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error
vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.
2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos
riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.
3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos
asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista
pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es
la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de
información.
4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia
del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y
la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento
equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste
el error, le es excusable al cliente.
5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la
evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata
el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos
riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en
algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite
presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados
que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero
sí permite presumirlo.
En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y
1520/2012 ).
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TERCERO.- La aplicación de esa doctrina al presente recurso implica la desestimación del mismo, ya
que en el caso que ahora se somete a enjuiciamiento, atendidos los hechos fijados en la sentencia recurrida,
invariables en casación ( SSTS 27 de junio de 2011, recurso nº 145/2008 y 31 de enero de 2012, recurso
nº 165/2009 ), la entidad bancaria demandada ofertó el swap a los demandantes, clientes minoristas, como
un producto adecuado para evitar el perjuicio derivado de una subida de los tipos de interés aplicables a su
hipoteca, sin informarles antes de la contratación sobre el contenido del contrato ni sobre los riesgos asociados
al swap, y no realizó el test de idoneidad, que era el procedente ya que al comercializarse el swap como
recomendación personalizada el servicio prestado fue de asesoramiento financiero.
Debe añadirse que la circunstancia de que el banco recurrente -según alega- ofreciera el swap a los
clientes con la finalidad de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 19 del RD 2/2003 , para informarles,
como deudores hipotecarios que eran con un préstamo a tipo de interés variable a largo plazo, de los
instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés disponibles, no excluye que
ese ofrecimiento fuera una recomendación personalizada determinante de la existencia de asesoramiento
financiero en los términos en que se define por la citada STJUE, pues en la sentencia recurrida se declara como
hecho probado que se ofreció el swap a los demandantes (no que se les informara de diversos instrumentos
de cobertura disponibles) como conveniente para cubrir las posibles oscilaciones del tipo de interés de su
hipoteca.
En consecuencia, la sentencia recurrida al apreciar error vicio del consentimiento y acordar la nulidad del
contrato no infringió la normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio, pues está acreditado el déficit
de información y la no realización del test de idoneidad que permiten presumir el error, no siendo aceptable
la argumentación expuesta por la recurrente en los motivos.
En primer lugar, no pueden aceptarse las alegaciones sobre la suficiencia del contenido del contrato
para excluir el deber de información precontractual que pesa sobre el banco recurrente, tesis que cede ante
la presunción derivada, según la doctrina que ha quedado expuesta, del incumplimiento de la realización del
test de idoneidad.
En segundo lugar, tampoco pueden aceptarse las alegaciones sobre el carácter inexcusable del error,
pues además de la incidencia directa que, como se ha visto, tiene en este requisito del error vicio la falta de
información, la recurrente parte de un hecho no declarado por la sentencia recurrida, pues en ella no se fija
como hecho probado que los clientes demandantes tuvieran a su disposición antes de la firma del contrato el
contenido de este, sino un documento en el que solo constaba su denominación y el valor nocional, a lo que
debe añadirse que, como declaró esta Sala en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso
nº 1979/2011 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que
obliga al banco y no de mera disponibilidad, que chocaría con el carácter imperativo y tuitivo de la normativa
aplicable.-
En tercer lugar, en cuanto a la alegación relativa a la carga de la prueba del error y su atribución
a quien lo alega solo cabe precisar -aunque es un tema propio del ámbito del recurso extraordinario por
infracción procesal y no del recurso de casación, si bien en este caso íntimamente unido a la aplicación de
la norma sustantiva- que no puede tenerse en consideración por esta Sala ante la presunción derivada del
incumplimiento del deber de realización del test de idoneidad y el hecho declarado en la sentencia recurrida
según el cual el swap se les ofreció a los demandantes, sin información precontractual, como un producto
para evitar el perjuicio de las subidas de interés que pudieran afectar a su hipoteca.
En cuarto lugar, aunque el recurrente no es claro al exponer en el motivo primero qué efecto jurídico
pretende derivar de la cláusula adicional tercera del contrato (pues se trata de alegaciones ajenas a la
infracción denunciada en el encabezamiento del motivo y al contexto argumentativo del mismo y además
no se indica en ellas en qué infracción normativa ha incurrido la sentencia recurrida, ni se combate su ratio
decidendi en lo relativo a su ineficacia para excluir los efectos del incumplimiento por el banco del deber de
información en el error), sí conviene precisar para agotar la respuesta a las cuestiones planteadas que si lo
que la recurrente sostiene -ya que alega que la cláusula se ajusta al artículo 79 bis in fine LMNV (cita imprecisa
que, según se deduce del contexto se refiere al art. 79 bis 7 in fine LMNV) es que estaba exonerada de realizar
el test de idoneidad porque no le fue facilitada información por el cliente, estamos ante una alegación que esta
Sala no puede atender porque parte de un hecho negado por la sentencia recurrida en la que se declara que
no hay el menor vestigio de que los demandantes rehusaran facilitar la información requerida por la entidad;
además, el precepto citado (art. 79 bis 7 in fine LMNV en la redacción aplicable al contrato por razones de
vigencia, anterior a la reforma operada por la disposición final tercera 6 de la 24/2012, de 31 de agosto, de
reestructuración y resolución de entidades de crédito) se refería a servicios distintos del asesoramiento en
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materia de inversión (precisamente para los que se estableció esa cláusula; doc 3 de la demanda, folio 91
vuelta, de los autos de primera instancia), por lo que esta Sala no se va a pronunciar en este proceso sobre
el alcance de esa norma en la medida en que se refiere -y así se ha previsto en el contrato- a un supuesto
ajeno al enjuiciado que es de servicio de asesoramiento y por tanto sin trascendencia para la posible casación
de la sentencia recurrida.
Finalmente, en cuanto a la argumentación del motivo segundo, carece de fundamento puesto que no
resulta adecuado para la casación de la sentencia recurrida al desarrollarse en un plano puramente teórico,
partiendo de una premisa que siendo correcta -el test de idoneidad es el procedente cuando hay un servicio
de asesoramiento de inversión- perjudica el interés de la propia recurrente que no hizo el test de idoneidad,
ya que lo único que podría justificar la dialéctica del motivo es que la entidad financiera recurrente hubiera
hecho ese test de idoneidad y así lo declarara la sentencia recurrida.
Resta por precisar que las cuestiones sobre las que el banco recurrente ha solicitado a esta Sala la
fijación de doctrina (tanto las expuestas con carácter previo en el escrito de interposición, como las enunciadas
en lo que se ha denominado en ese escrito motivo tercero) han recibido respuesta con la doctrina expresada
en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, excepto las relativas a la eficacia de la comunicación al
cliente del resultado negativo de la adecuación o conveniencia del instrumento financiero al perfil del cliente
y a las formalidades exigibles a los tests de evaluación, sobre las que esta Sala no tiene que pronunciarse en
este proceso ya que esos tests -y en concreto el procedente que era el de idoneidad- no se han realizado, por
lo que ambas cuestiones resultan irrelevantes para la casación de la sentencia.
CUARTO.- Conforme al artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la LEC , procede
imponer las costas a la parte recurrente, que además, conforme a lo previsto en el apartado 9 de la disposición
adicional 15ª LOPJ , perderá el depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS
1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Banco Mare
Nostrum, S.A. contra la sentencia dictada el 9 de marzo de 2012 por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial
de Castellón en el recurso de apelación nº 537/2911 .
2. Imponer las costas a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido.
Esta sentencia es firme.
Líbrese al mencionado Tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de
Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto
las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan. Jose Antonio
Seijas Quintana Francisco Javier Arroyo Fiestas. Francisco Javier Orduña Moreno. Xavier O'Callaghan
Muñoz. Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO.
SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando
celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como
Secretario de la misma, certifico.