Entendemos que para la resolución de esta cuestión, debería aplicarse el mismo criterio jurisprudencial actualizado sobre la retractación del trabajador que había presentado su dimisión al empresario, porque en ambos casos nos encontramos ante la misma situación jurídica de un trabajador que expresa su voluntad de causar baja en la empresa, desdiciéndose posteriormente.
Como recuerda la sentencia del TS 28-10-14, Rec 2268/13 -EDJ 2014/200432-, ya hay un cuerpo consolidado de sentencias en esta materia, que modificando el criterio anterior, ha venido a sentar la doctrina de que el trabajador puede retractarse de su decisión de dimitir previamente expresada, antes de la fecha de efectividad de la extinción. Así TS 7-12-09, Rec 210/09 -EDJ 2009/300354-; 1-7-10, Rec 3289/09 -EDJ 2010/246773-; y 7-7-12, Rec 2224/11 -EDJ 2012/209073-, han sentado una importante doctrina, cambiando el tradicional criterio y concluyendo que: «Existe una facultad de retractarse de la dimisión preavisada mientras la relación jurídica continúe existiendo: en definitiva, que el trabajador -al igual que el empresario cuando preavisa un despido- tiene derecho a reconsiderar su decisión, siempre que lo haga antes de la fecha en que la misma debía producir su normal efecto extintivo».
En el supuesto que se nos somete a consideración, el trabajador acepta voluntariamente adscribirse al proceso de despido colectivo, lo que equivale y viene a ser como presentar su dimisión al empresario, en los términos considerados en la doctrina jurisprudencial que acabamos de reseñar, siendo indiferente a los efectos que se nos plantean, que esa decisión surja de manera espontánea y unilateral de la voluntad del propio trabajador, como que se manifiesta a consecuencia de un previo ofrecimiento de la empresa, o de un acuerdo colectivo, como en este caso. Lo relevante, es que el trabajador ha formulado voluntariamente, y sin concurrir ningún vicio del consentimiento, su decisión de extinguir el contrato de trabajo, ya fuere de manera absolutamente unilateral, ya fuere aceptando un ofrecimiento de la empresa de adscribirse voluntariamente, o un acuerdo colectivo en ese mismo contexto.
Por lo tanto la cuestión se traslada al momento en el que se ejercita esa retractación, que debe ser en todo caso anterior a la efectiva extinción de la relación laboral.
Y tratándose de un despido colectivo, la extinción de la relación individual de trabajo se produciría con la notificación al trabajador por parte del empresario de la resolución del contrato, esto es, el momento de la entrega al trabajador de la comunicación escrita en la que se le hace saber que es uno de los afectados, al haberse adscrito voluntariamente al acuerdo colectivo conforme a los criterios de selección pactados en el mismo.
Si la retractación se produce antes de ese momento, debe ser considerada válida y eficaz, conforme a la precitada doctrina jurisprudencial, con lo que el trabajador dejaría de estar entre los que se adscriben voluntariamente al acuerdo de despido colectivo. Y entendemos, que conforme a esa doctrina, no es necesario que el trabajador haya de demostrar que se hubiere producido una modificación sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de la adscripción voluntaria al despido colectivo, bastando que notifique a la empresa esa retractación antes de la efectividad del cese.
Pero si lo que se pretende es ejercitar la retractación en el mismo momento de notificación de la comunicación escrita, pensamos que ya no es viable esa posibilidad, cobrando todo su sentido el criterio que expresa el TS 1-7-10, Rec 3289/09 -EDJ 2010/246773- invocando el principio de buena fe, en aquellos supuestos en los que: «ese cambio en la voluntad extintiva no irrogue perjuicio sustancial a la otra parte o a terceros». Lo que la precitada sentencia ejemplifica, en aquel caso, en la eventual contratación de otro empleado para sustituir al dimisionario, y que en el supuesto que analizamos, podría suponer la obligación de elegir entonces a otro trabajador como afectado por el despido colectivo entre los que no se hubieren adscrito voluntariamente al mismo.
Bien al contrario, podría eventualmente ocurrir, que el número de trabajadores que voluntariamente se hubieren adscrito al proceso de despido colectivo sea superior al de puestos de trabajo que deben ser amortizados, según el acuerdo, en cuyo caso la retractación del trabajador no irrogaría ningún tipo de perjuicio a la empresa, que podría elegir a cualquiera de los demás voluntarios. Como razona esta última sentencia del Tribunal Supremo, la buena fe comporta que en tal supuesto «se acepte la retractación del trabajador, porque con ello ningún perjuicio se le causa al patrono, y la negativa de éste adquiere visos de conducta abusiva».
Pero de no existir otros trabajadores voluntariamente adscritos al despido colectivo, a los que pudiere recurrir el empresario sin sufrir ningún perjuicio, pensamos que entonces ya no es posible la retractación del trabajador en el momento mismo de la entrega de la comunicación escrita que supone la extinción de la relación laboral, a salvo del que la empresa pudiere aceptar esa retractación.
Y aquí la buena fe, exigible también al trabajador, adquiere, si cabe, mayor relevancia, porque no estaríamos ante la simple y mera relación jurídica entre el trabajador y la empresa, sino en el marco de un acuerdo colectivo, negociado y firmado por los representantes legales de los trabajadores, en el que ese cambio de opinión por parte del trabajador puede resultar perjudicial para el resto de sus compañeros, comprometiendo incluso la propia eficacia del pacto, en los supuestos de pequeñas empresas, o cuando son muy pocos los afectados, o si es que fueren varios los trabajadores que pretendieren retractarse.
En definitiva, consideramos que la correcta aplicación de los criterios elaborados por el Tribunal Supremo, conducen a la conclusión de reconocer plena eficacia a la retractación, si es anterior a la notificación individual al trabajador de la comunicación escrita, a salvo de supuestos excepcionales en los que el empresario pudiere acreditar los graves perjuicios que ello le supone; mientras que, por el contrario, si es coetánea al momento de esa notificación, resulta ya extemporánea y no tiene porqué ser aceptada obligatoriamente por el empleador, a sensu contrario, salvo que el trabajador demuestre que no le causa perjuicio alguno al empleador porque hay otros trabajadores voluntariamente adscritos al despido colectivo, pudiendo entonces considerarse abusiva la negativa de la empresa.