SUPRESION DE LAS CLAUSULAS SUELO – CLAUSULAS ABUSIVAS

Según considera la doctrina más autorizada, la Condición General de la Contratación se caracteriza por la siguientes notas:

a) predisposición por una de las partes.

b) ausencia de negociación individual,

c) imposición,

Las cláusulas o condiciones predispuestas por la entidad bancaria, son redactadas unilateralmente por la misma antes de la fase de celebración del contrato, con total ausencia de negociación individual, e impuestas por la entidad bancaria, lo que supone la exclusión del principio de autonomía de la voluntad en la determinación del contenido del contrato, por tanto, su incorporación no obedece al previo consenso de las partes sino a la voluntad de la parte predisponerte, conociendo el cliente que de no aceptar las mismas le será denegado el préstamo.

La falta de negociación individual de la cláusulas financieras de las escrituras de préstamo hipotecario, en concreto de la "cláusula suelo ", regulada en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecario. En tal sentido, la Exposición de Motivos de la citada Orden, señala que su finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes conciertan préstamos hipotecarios, presta especial atención a la fase de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos. Pero la Orden, pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario.

Debemos por tanto relacionar la cuestión con la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

En esta línea, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en pleno jurisdiccional (Sentencia de 9 de mayo de 2013) ha dictaminado que este tipo de cláusulas serán válidas cuando cumplan los requisitos de "especial transparencia" exigible en los contratos con los consumidores.

El Supremo establece en la sentencia que las cláusulas suelo, que califica de "lícitas",  sólo son válidas cuando cumplen los requisitos de especial transparencia exigible en los contratos celebrados con los consumidores. El consumidor debe ser informado de otros productos para que pueda realizar una comparación y pueda optar después de tener un información suficiente.

El Supremo hace hincapié en que las cláusulas suelo que se incluían en estos contratos "superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas de los suscritos con consumidores”. Entiende que las cláusulas no son transparentes porque, entre otras cosas, se insertan "de forma conjunta" con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas y no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. Afirma que no hay información previa "clara y comprensible" sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad. También declara la irretroactividad de la propia sentencia, por lo que la nulidad de las cláusulas no afectará a la continuación del contrato ni a los pagos ya efectuados.

Conclusión,  las cláusulas suelo que no han sido negociadas y han sido impuestas sin la suficiente información y claridad expositiva del Banco, pueden ser consideradas ABUSIVAS y por lo tanto excluidas de los préstamos hipotecarios, sin efectos retroactivos. Es importante destacar que corresponderá en todo caso la carga de la prueba del cumplimiento de estos requisitos a las entidades bancarias.

Jose Villanueva Castillo

Abogado Col. 8426 ICAV.

Jurisprudencia aplicada en sentencia diciembre de 2014 en Valencial  Mercantil 3 

En este sentido la STS de 13 de marzo de 2013, tras recordar la aplicación del art. 1303 CC
como regla general, señaló: “No obstante, la "restitutio" no opera con el automatismo que le
atribuye la recurrente. Antes bien, el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación
contractual declarada nula que contienen los artículos identificados en los dos motivos y por la
que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al
contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra
-sentencias 485/2000, de 16 de mayo, y 571/2008, de 23 de junio- y ésta es una consecuencia que
no siempre se deriva de la nulidad. Es el caso, por ejemplo, de relaciones integradas por
obligaciones recíprocas de ejecución continuada o sucesiva que han funcionado durante un
tiempo sin desequilibrio económico para ninguna de las partes -sentencia 109/2009, de 26 de
febrero-, tanto más si la prestación de una de ellas no puede ser restituida.”
Y la misma sentencia concluye: “Por lo tanto, pese a la constancia de que la atribución no
tuvo causa, la condena a restituir dependerá de que se haya producido el enriquecimiento.”
La STS de 26 de febrero de 2009 abunda en la misma línea al interpretar los efectos de la
declaración de nulidad de contrato de abanderamiento: “la restitución recíproca de las
prestaciones establecida en el art. 1303 CC puede tener unos límites racionales similares a los
que la jurisprudencia ha reconocido para algunos casos de resolución contractual (p. ej. SSTS
17-7-07 y 28-6-77). Este imposible retorno de los efectos de un contrato nulo que ha estado
ejecutándose durante años se advierte especialmente en casos, como el presente, de contratos
complejos con una prestación principal de suministro para revender, pues entonces resulta que el
abastecido, en este caso la mercantil titular de la estación de servicio, ha vendido a su vez el
carburante a terceros lucrándose en la reventa. Esto supone, de un lado, que los efectos de la
nulidad no puedan ser absolutos o ilimitados, pues nunca podrían alcanzar a las ventas de
carburante hechas en la estación de servicio a los consumidores finales; y de otro, que unos
efectos limitados como los que propone la parte demandada-reconviniente, planteándolos ahora
desde la perspectiva del enriquecimiento injusto, tampoco sean procedentes porque, en rigor, esta
misma perspectiva exigiría computar no sólo la ganancia de esa misma parte litigante en la
reventa del carburante a los consumidores finales sino también, como con razón alega la parte
recurrida al oponerse a este motivo, las ventajas derivadas de su abanderamiento por SHELL y de
otras prestaciones de ésta que también son irreversibles…”
E igualmente, la STS de 15 de abril de 2009: “En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia
de esta Sala de 26 de julio de 2000 que «el precepto anterior puede resultar insuficiente para
resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo
que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente
implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica,
tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y
sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar
en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto».”
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No estamos, pues, ante una doctrina planteada ex novo con motivo de la declaración de nulidad de
las cláusulas suelo, y menos aún ante una decisión que excepcione la “ordinaria” aplicación del art.
1303 CC, sino ante una línea jurisprudencial consolidada, en la que se puede citar igualmente la
STS de 15 de enero de 2010 que, en esencia, supone que el art. 1303 CC no puede aplicarse
mecánica y literalmente con independencia de la figura contractual de que se trate o de la causa de
la nulidad, sino que la restitución de las recíprocas prestaciones habrá de ajustarse racionalmente
de conformidad con las circunstancias concurrentes y principios generales, entre los que destacan
la prohibición del enriquecimiento injusto, la seguridad jurídica, la buena fe o el orden público
económico.
Aplicación jurisprudencial de la doctrina expuesta a la declaración de nulidad de la cláusula
suelo.
Una vez admitida la posibilidad, no como excepción, sino como una opción que se abre ante el
Tribunal en atención a la modalidad contractual, el motivo de la nulidad, el juego de principios
generales y riesgos previsibles y prevenibles, consecuencias derivadas…, procede examinar las
concretas razones que el Tribunal Supremo tuvo en cuenta para concluir que la declaración de
nulidad de las cláusulas suelo desplegaba efectos solo hacia el futuro.
El Alto Tribunal menciona el carácter lícito de las cláusulas suelo: que su inclusión en los
contratos a interés variable responde a razones objetivas apuntadas por el Banco de España
(el coste del dinero y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los
préstamos); que no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes (casi el 97% de los
préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de
interés variable); que su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado (su peso
alcanzaba casi al 30% de la cartera ya antes de 2004); que la condena a cesar en el uso de las
cláusulas y a eliminarlas por abusivas no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en
cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de
transparencia; que la falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la
insuficiencia de la información reglamentariamente exigida; con las cláusulas se pretendía
impedir cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los
prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos; que en cualquier
momento podían cuestionarse mediante la sustitución del acreedor; y, finalmente, que la
retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al
orden público económico.
La sentencia apunta de manera clara al motivo o causa de la declaración de nulidad, que no deriva
de una hipotética ilicitud, sino de la falta de transparencia, que a su vez obedece a la insuficiencia
de la información proporcionada. Asimismo se alude a su fundamento objetivo y finalidad
plausibles (evitar modificaciones bruscas en las cuotas que el prestatario se representó para
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consentir el préstamo), la habitualidad y asunción generalizada de su uso y afectación del orden
público económico.
Nos encontramos, por tanto, no ante una anormalidad o una excepcionalidad, sino ante uno de los
supuestos (la concreta causa de la declaración de nulidad), que la jurisprudencia ha valorado
reiteradamente a los efectos de graduar la sanción que la nulidad lleva en principio aparejada.
Supuesto en el que, además, concurren circunstancias específicas que refuerzan la opción por la
modulación de la sanción.
En estas condiciones procede estimar el motivo de impugnación en el sentido de que la
declaración de nulidad de la cláusula y, consiguientemente, su expulsión del contrato, no comporta
por sí sola efectos ex tunc, esto es, su aplicación retroactiva al momento de consumación del
negocio y consecuente devolución de las cantidades satisfechas en aplicación de dicha cláusula,
sino que la declaración despliega sus efectos desde el momento de la sentencia que establece la
nulidad, sin afectar a los efectos ya consumados.