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Roj: STS 240/2014
Id Cendoj: 28079120012014100028
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 10685/2013
Nº de Resolución: 34/2014
Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil catorce.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende,
interpuesto por Gines , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, que
condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito de homicidio, tres delitos de lesiones,
y un delito de tenencia de armas de fuego; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que
al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los
indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el
Ministerio Fiscal y como parte recurrida La Acusación Particular en representación de Marcos representado
por el Procurador Sr. Casado Rodríguez, y dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Hornero
Hernández..
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción número 26 de Barcelona, instruyó sumario con el número 1 de
2012, contra Gines , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 8ª,
con fecha 25 de marzo de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: PRIMERO-. De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el
acto de Juicio oral con todas las garantías han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos:
Sobre las 4 horas de la madrugada del día 24 de septiembre de 2011, el procesado Gines , mayor de edad
y con antecedentes penales no computables, se personó en un parque infantil cercano al bar Montseny sito
en la ctra. Matará, en la parte posterior de la Gran vía n° 1184 de esta ciudad. El procesado portaba en la
mano un revólver marca Llama, con el que apuntó a un grupo de jóvenes que se encontraba en el lugar, entre
los que se hallaban Susana , Marcos , Sebastián y Jose Ignacio entre otros. El procesado después de
encañonar a los allí presentes efectuó vados disparos al aire.
SEGUNDO.- Seguidamente se dirigió hacia Susana y la cogió por los pelos efectuando varios disparos
hacia sus piernas obligándola a saltar, alcanzando finalmente uno de dichos proyectiles a las piernas de la
Sra. Susana .
Como sea que Marcos se encaró al procesado diciéndole que dejan en paz a Susana , éste le
disparó al tórax desde una corta distancia (2 metros aproximadamente) con la intención de acabar con su vida,
entrando la bala por la parte superior de la pared anterosuperior torácica y fracturando la clavícula derecha.
Esta grave lesión hubiera sido mortal de no ser porque el proyectil impacto en el hueso, que se comportó a
modo de escudo protector del paquete vascular subclavio y el vértice pulmonar, estructuras anatómicas ambas
cuya afección hubiese tenido consecuencias fatales -una mínima desviación las habría dañado y provocado un
shock hipovolémico e insuficiencia respiratoria aguda-. Las heridas precisaron para su curación de tratamiento
médico ortopédico, quirúrgico y rehabilitador y tardaron en curar 90 días, todos ellos impeditivos, 12 de los
cuales estuvo ingresado en el hospital, quedándole como secuelas dos cicatrices correspondientes a los
agujeros de entrada y salida de la bala.
Susana consiguió escapar pero al no cesar de disparar el procesado mientras huía la volvió a alcanzar
en el antebrazo. Por estos hechos la Sra. Susana sufrió unas lesiones consistentes en heridas circulares
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en pierna izquierda y antebrazo izquierdo en su tercio medio, que precisaron para su curación de primera
asistencia facultativa y ulterior tratamiento médico consistente en cura tópica y tratamiento con antibióticos y
antiinflamatorios necesarios para su curación tardando en sanar 30 días no impeditivos y quedándole como
secuelas dos cicatrices de 1 cm en el antebrazo izquierdo y dos cicatrices de 1 cm en pierna izquierda.
TERCERO.- Ante dichos hechos todo el grupo de jóvenes que se encontraba en el lugar salió
despavorido, mientras el procesado Gines seguía disparando, alcanzando a Sebastián quien recibió un
impacto de bala en el antebrazo derecho, concretamente en la cara lateral de su tercio medio causándole dos
heridas de 1 cm que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y ulterior tratamiento
médico consistente en curas tópicas y tratamiento con antibióticos y antiinflamatorios necesarios para su
curación tardando en sanar 30 días no impeditivos y quedándole como secuelas dos cicatrices de 1 cm en
antebrazo derecho.
CUARTO.- Por su parte Jose Ignacio , logró esconderse tras una estructura de madera de un
parque infantil consiguiendo no ser alcanzado por ningún proyectil. Pese a ello, la situación vivida le provocó
un síndrome de estrés postraumático del que tardó en curar 15 días no impeditivos, precisando para su
curación de tratamiento módico consistente en ansiolíticos, quedándole como secuela síndrome de estrés
postraumático.
Advertidos de los hechos, los agentes actuantes se personaron en el lugar consiguiendo detener al
procesado en las inmediaciones y recuperar la pistola y la munición empleada en el tiroteo (16 vainas de
proyectil).
QUiNTO-El procesado Gines carece de licencia de armas y de la guía de pertenencia del arma de
fuego que utilizó en los hechos, siendo tal arma un revólver marca Llama, con n° de serie NUM000 , calibrada
para disparar cartuchos 9 por 29 Smith&Wesson Special (38 Special); su funcionamiento mecánico y
operativo era conecto y, dicha arma, que había sido sometida a un proceso de inutilización, fue modificada,
recortando el cañón, para volverla a poner en funcionamiento y poder disparar cartuchos con bala.
El procesado se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el día 26 de septiembre de
2011.
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: I - 1.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Gines como autor
responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa previamente definido, sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Gines como autor responsable de
TRES delitos de lesiones agravadas previamente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de dichos delitos de DOS ANOS DE PRISIÓN, con
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
I - Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Gines como autor responsable de un
delito de tenencia de armas de fuego previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal, a la pena de UN ANO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio
del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
IV.- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Gines de la falta de daños por la
que también se formulaba acusación.
Todo ello con imposición de las 5/6 partes de las costas procesales causadas incluidas las de la
acusación particular declarando de oficio la sexta parte restante.
El procesado Gines , deberá indemnizar a Marcos en la cantidad de 6.000 euros por las lesiones
sufridas 1000 euros por las secuelas; a Susana y Sebastián en 1800 euros por las lesiones y 500 euros
por las secuelas; y a Jose Ignacio en 1000 euros por las lesiones sufridas. Dichas cantidades devengaran
el interés legal establecido en el articulo 576 de la LEC .
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento
de forma e infracción de Ley, por Gines que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda
del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el
correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.
PRIMERO .- Ha sido renunciado su formalización.
SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 148 CP . e indebida
inaplicación del art. 617 del citado Texto legal .
TERCERO .- Al amparo del art. 852 LECrim , en relación con el art. 24.2 CE ,
CUARTO .- Al amparo del art. 852 LECrim .en relación con el art. 24.2 CE .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista
oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones
expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo
cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintitrés de enero de mil
novecientos catorce.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim , por
entender que el tribunal "a quo" no ha tenido en cuenta la abundante documental aportada para la apreciación
del estado de necesidad, ha sido renunciada su finalización.
SEGUNDO: El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim , por
entender que dados los hechos declarados probados ha habido infracción del art. 147 CP , en relación
al art. 617 del mismo cuerpo legal , en cuanto a la calificación de delitos de lesiones en vez de faltas
de lesiones respecto a Susana y Sebastián , y respecto a Jose Ignacio se considera delito el estrés
postraumático sufrido por el mismo, sin que dicha cuestión haya sido debatida en el juicio oral.
1.- En reiterados precedentes hemos declarado que el tratamiento médico (por todas SSTS. 153/2013
de 6.3 , 650/2008 de 23.10 ), es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe
ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria
seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.
La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal nos permite delimitar su alcance. Así nos
señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye
la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera
asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples
vigilancias o seguimientos facultativos.
De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse "toda actividad posterior
a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico". "Aquel sistema que
se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable,
siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares
sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación
de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura
prevención médica".
En efecto prescindiendo de la mera asistencia, el tratamiento de que habla el legislador es médico o
quirúrgico. El primero es la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por
un titulado en Medicina con finalidad curativa, el tratamiento quirúrgico es aquel, que por medio de la cirugía,
tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea la
importancia de ésta: cirugía mayor o menor, bien entendido que la curación, si se realiza con lex artis, requiere
distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex
post, etc.)
La distinción entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médicos no es fácil de establecer. Sin embargo,
existe un punto de partida claro: teniendo en cuenta el carácter facultativo de las circunstancias agravantes
del art. 148 y la flexibilidad del marco penal previsto en el art. 147, cuyo mínimo puede ser reducido de una
manera muy significativa, las exigencias de tratamiento médico no pueden ser excesivas, pues de lo contrario
se produciría una seria desprotección del bien jurídico que tutela este tipo penal.
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En este sentido se debe considerar tratamiento aquél en el que se haya recurrido a medicamentos
necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda
sufrir efectos secundarios que importan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud, teniendo
en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico o
quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas
de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica
viene observando en casos semejantes. Si aplicando tales criterios médicos al caso según sus particularidades
concretas, se hace necesario el tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos,
se está ante el delito de lesiones y no ante la falta. Y ello prescindiendo de lo que realmente haya ocurrido
en el caso concreto, pues puede suceder que el lesionado prefiera curarse por sí mismo o automedicarse o
ponerse en manos de persona carente de titulación, de modo tal que, aunque se hubieran producido daños
en la integridad corporal o en la salud física o mental necesitados de ese tratamiento médico o quirúrgico,
éste, de hecho, no se hubiera producido, ( SSTS. 614/2000 de 11.4 , 1763/2009 de 14.11 ), de lo contrario,
quedaría en manos de la víctima el considerar el hecho como falta o delito, si desoye, si oye respectivamente,
la indicación medica.
2.- En el caso presente respecto a Susana en el factum se describen dos episodios imputables
al recurrente, un primero en que cogió del pelo a la misma efectuando varios disparos hacia sus piernas,
obligándola a saltar, alcanzándola finalmente uno de los proyectiles a la pierna izquierda. Y un segundo
en una secuencia temporal próxima pero distinta -cuando Susana consiguió escapar, al no cesar de
disparar el procesado, mientras huía le volvió a alcanzar en el antebrazo izquierdo, produciéndole lesiones
consistentes en heridas circulares en pierna y antebrazos izquierdos que precisaron para su curación, de
primera asistencia facultativa y anterior tratamiento medico, consistente en cura tópica y tratamiento con
antibióticos y antiinflamatorios necesarios para su curación, tardando en sanar 30 días no impeditivos y
quedándole como secuelas dos cicatrices de 1 cm. en el antebrazo izquierdo y otras dos cicatrices de 1 cm.,
en pierna izquierda.
Consecuentemente hubo necesidad, no solo paliativa sino curativa, de tratamiento médico con
antibióticos y antiinflamatorios para la curación de dos heridas de bala. En efecto la prescripción por parte del
médico y desde su primera asistencia de antiinflamatorios y antibióticos a administrar incluso por el propio
afectado, debería calificarse de tratamiento medico, en cuanto tales fármacos habían sido prescritos en el
marco de la planificación de un sistema curativo impuesto por un titulado en medicina ( STS. 898/2002 de
22.5 ). No es aceptable -dice la STS. 908/2002 de 25.5 - la distinción entre tratamientos curativos y tratamientos
"preventivos de eventuales complicaciones". Los antibióticos y los antiinflamatorios actúan para permitir la
cura de la herida eliminando riesgos que son inherentes a ella. Y en un caso similar la STS. 625/2004 de 14.5 ,
en el que como consecuencia del disparo dirigido a su pierna precisó para su sanidad de asistencia inicial y
tratamiento con antibiótico (como profiláctico) y analgésicos, apreció tratamiento médico.
3.- Con respecto a Sebastián , integrante de un grupo de jóvenes que se encontraba en el lugar y
salió despavorido, mientras el procesado seguía disparando, fue alcanzado y recibió un impacto de bala en el
antebrazo derecho, en la cara lateral de su tercio medio causándole dos heridas de 1 cm., que precisaron para
su curación de una primera asistencia facultativa y ulterior tratamiento médico consistente en curas tópicas
y tratamiento con antibióticos y antiinflamatorios necesarios para su curación, tardando en sanar 30 días no
impeditivos y quedándole como secuelas dos cicatrices de 1 cm., en antebrazo derecho, por lo que resultan
aplicables las mismas consideraciones expuestas en relación a las lesiones sufridas por la anterior víctima.
4.- Respecto a Jose Ignacio -también integrante del grupo de jóvenes que huyó ante la actuación de
Gines -en el factum, se recoge que "logró esconderse tras una estructura de madera de un parque infantil
consiguiendo no ser alcanzado por ningún proyectil. Pese a ello, la situación vivida le provocó un síndrome de
estrés postraumático del que tardó en curar 15 días no impeditivos, precisando para su curación de tratamiento
módico consistente en ansiolíticos, quedándole como secuela síndrome de estrés postraumático".
El recurrente considera que se ha vulnerado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por
cuanto las acusaciones calificaron el hecho como homicidio en grado de tentativa, y la calificación realizada
ex novo por la Audiencia Provincial en la sentencia, como delito de lesiones psicológicas, al no haber sido
planteada por ninguna de las acusaciones, no fue sometida a debate y por tanto, impidió a la defensa, en
aquel momento, proponer o practicar prueba respecto a dichas lesiones psicológicas (estrés postraumático).
Queja del recurrente que no resulta asumible.
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Tiene declarado la jurisprudencia. STS 61/29009, de 201 , 493/2006, de 4-5 , que el principio acusatorio,
íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación y por extensión,
estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 CE , tiene
su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la
calificación jurídica efectuada por el tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por
la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre
que concurran los siguientes requisitos:
a) Que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con
inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan
en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles
son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos
con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación.
b) Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal existe una relación de
homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos
del delito sancionado por el tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido
defenderse.
En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio
acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma
naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o
menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad
fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos
esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la
defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas
"generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad
penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de
la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse".
Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido
por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en
segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté
genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un
debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.
En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación "requiere
el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que "el mismo hecho
señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico
de la nueva calificación". La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida
y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión "sean
homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes
sea sustancialmente el mismo". ( STC. 225/97 de 15.12 ).
A la luz de esta doctrina que se acaba de exponer, no puede entenderse que la condena al acusado
por delito de lesiones de los arts. 148.1 y 147.1, suponga la vulneración del principio acusatorio, pues cabe
afirmar la existencia de sustancial identidad entre los hechos motivadores de la acusación de homicidio en
grado de tentativa , art. 138, 16.1 y 62 CP , y los hechos declarados probados en la sentencia, que sustentan
la atribución del delito de lesiones, al ser apreciable homogeneidad entre ambos tipos penales.
En efecto como precisa el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, la acusación contemplaba
el disparo y consecuencia del mismo el resultado de estrés postraumático sufrido por la víctima que requirió
de tratamiento con ansiolíticos, quedando además síndrome como secuela. La Sala lo único que hace es no
apreciar el ánimo de matar, pero, mantiene el resto de los elementos de la acusación y rebajar el ánimo de
matar al de lesionar. Dado la homogeneidad del sustento fáctico común hace que no se haya causado ninguna
ni menoscabo alguno de los derechos del acusado en definitiva y a la vigencia del principio de contradicción en
el proceso al que ha sido sometido, ni se le ha causado perjuicio alguno si se le impone la pena correspondiente
al delito de lesiones que es notablemente inferior al homicidio intentado, y la secuencia causal disparos, huida,
estrés, secuela se incluía en la acusación por homicidio intentado y se solicitaba por ello una indemnización.
-Según la mas reciente posición de la Organización Mundial de la Salud, las lesiones y padecimientos
que constituyen una enfermedad no sólo son las que se derivan de una agresión material con resultado de
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daños físicos, sino también cualquier otra forma de agresión que ocasione padecimientos o secuelas físicas
o psíquicas.
En cuanto al efecto de menoscabo de la salud psíquica, la Ley no exige en modo alguno que dicho
menoscabo sea de carácter permanente. Por lo tanto, cabe considerar que un menoscabo transitorio de la
salud mental es suficiente para configurar la gravedad requerida por el tipo del delito de lesiones. Por otra
parte, el menoscabo no debe alcanzar la gravedad de una enfermedad mental ( STS. 79/2009 de 10.2 ), el
menoscabo transitorio de la salud mental es suficiente sin que deba alcanzar la gravedad de una enfermedad
mental.
Cuando se trata de lesiones psíquicas es necesario que la conducta agresiva revista unas
características que permitan relacionar íntimamente acción y el resultado, pues no es previsible que de
cualquier clase de agresión puedan derivarse consecuencias englobables dentro de la calificación de
enfermedad psíquica ( STS. 497/2006 de 3.5 ). En efecto el desencadenamiento de una lesión mental,
desde el punto de vista del derecho penal, exige una acción directamente encaminada a conseguir o causar
este resultado. Cualquier alteración psíquica que sea consecuencia de una situación de violencia sufrida
(violación, detención ilegal, allanamiento de morada, etc.) no tiene normalmente una conexión directa entre la
acción querida y el resultado, ya que en estos casos y en otros semejantes el propósito y voluntad delictiva
está encaminada a causar males distintos de la lesión psíquica. En la mayoría de los supuestos, el estrés
postraumático es un resultado aleatorio, cuya mayor o menor intensidad de los resortes mentales y de la
fortaleza psíquica y espiritual de la víctima ( STS. 1606/2005 de 27.12 ). Por ello la jurisprudencia de esta Sala
ha venido exigiendo para construir el delito de lesiones psíquicas, saber con certeza cual ha sido el resultado
típico correspondiente a un delito de esa clase y además tener seguridad sobre la relación de causalidad entre
la acción y el resultado producido en cuanto que "es importantísimo saber cual fue en concreto el tratamiento
médico, pues el tipo penal excluye los supuestos de pura y simple prevención u observación, ya que precisa
la constancia con plena seguridad de una intervención medica activa que objetivamente sea procedente, pues
de otra forma quedaría en manos de la víctima la calificación de los hechos" ( STS. 1305/2003 de 6.11 ).
En el caso presente la víctima como consecuencia de la situación vivida sufrió un síndrome de estrés
postraumático que preciso de tratamiento con ansiolíticos prescrito por un médico.
El síndrome de estrés postraumático es un trastorno psicológico clasificado dentro del grupo de
los trastornos de ansiedad. Se caracteriza por la aparición de síntomas específicos tras la exposición a
un acontecimiento estresante extremadamente traumático, como fue la acción del acusado, disparando
indiscriminadamente al grupo, obligándole a huir y dirigir incluso un disparo al lugar en que Jose Ignacio se
había guarnecido.
La ansiedad es una vivencia angustiosa que pude deberse a multitud de causas, pero que va
normalmente asociada a situaciones como la ciertamente dramática para la víctima. En tal sentido comporta
una afectación de la psiquis, que el DSM-IV califica de trastorno. Y en fin como señala la STS. 1382/2004 de
29.11 , es un dato de experiencia común que existe incluso fármacos específicamente destinados a combatir
sus efectos.
En el caso presente el perjudicado sufrió una lesión psíquica -estrés postraumático como consecuencia
a la agresión sufrida- disparos con revolver que no le alcanzaron, lo cual le produjo un menoscabo de la salud
mental. Esta perturbación psíquica precisó para su curación un diagnostico y un tratamiento prescrito por
médico titulado consistente en la toma de fármacos ansiolíticos que se prolongo durante 15 días.
En igual sentido SSTS. 91/2007 de 12.2 y 28.4.2003 , en la que se estableció que "la denunciante, a
consecuencia del hecho descrito, sufrió un cuadro ansioso depresivo reactivo y de estrés postraumático que
ha requerido tratamiento farmacológico con antidepresivos y ansiolíticos no precisados...... Por consiguiente,
y partiendo de esta base, cabe establecer una primera conclusión: los daños psíquicos sufridos por la víctima
son penalmente imputables al acusado, daños que, según el factum, constituyen un menoscabo de la salud
mental y que, por lo tanto, son incardinables en la figura típica del art. 147 C.P . al concurrir, según lo expuesto,
los elementos objetivos y normativos del tipo".
TERCERO: El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852
LECrim , en relación al art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, in
dubio pro reo, tutela judicial efectiva, vinculado a la necesidad de una sentencia motivada, aducible
en casación por el cauce especial del art. 5.4 LOPJ .
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Se argumenta respecto al delito de homicidio en grado de tentativa sobre la persona de Marcos la
inaplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia al entender que falta el elemento subjetivo
del tipo, el animus necandi, que no resultó acreditado.
1.- Como hemos dicho en reciente STS. 703/2013 de 8.10 , la presunción de inocencia se refiere a
todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito. De ahí que inicialmente se sostuviera que
desplegaba sus efectos solo sobre los elementos materiales y objetivos del delito, es decir, la realidad del
hecho y la participación que en el mismo haya tenido el acusado, pero no se extendía ni a los juicios de
inferencia, ni a los ánimos, ni se proyectaba a la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo. Por
ello la presunción de inocencia abarcaba la demostración de la autoría del hecho delictivo y de la realidad
material del acto que ha sido enjuiciado y que la concurrencia del elemento culpabilístico que autoriza la
aplicación de los tipos delictivos pertenece a la libertad de criterio de la Sala siempre que actúe sobre bases
fácticas que previamente lo configure. Los elementos subjetivos culpabilisticos en el sentido técnico-penal del
término y la inferencia de los mismos pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria y no están cubiertos por la
presunción constitucional, más que en el concreto punto de que si han de estar probados los hechos o datos
objetivos sobre los que las valoraciones actúen, sin que el principio constitucional sirva de cobertura a las
circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de las causas de justificación no
corresponde a la acusación sino a la defensa que las alegan ( SSTS. 21.1.2002 , 20.5.2003 , 12.5.2010 ).
No obstante esta doctrina ha sido matizada y así la jurisprudencia ha declarado en distintas ocasiones
que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos
del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción
iuris et de iure (por todas STC. 87/2001 de 2.4 ). Por ello, viene afirmando el Tribunal Constitucional, sentencia
8/2006 de 16.1 , que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento
subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la
prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con
la existencia de la prueba indiciaria. Pues si bien, el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas
o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues
solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida
en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE . ha de ponerse en relación con el delito objeto
de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos
objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STC.
8/2006 de 16.1 ), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9 : "si el elemento subjetivo es tal que de él
depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la
prueba de tal ánimo tendencial o finalista".
Por ello únicamente debe considerarse prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de
inocencia "aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como
las circunstancias concurrentes en el mismo, por su parte, y por otra, la participación del acusado, incluso
la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC. 33/2000 de
14.2 , 171/2000 de 26.6 ).
Esta Sala Segunda Tribunal Supremo STS. 545/2010 de 15.6 ya declaró que "...ciertamente el elemento
subjetivo del delito ha de quedar probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja
y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria, pero, en cualquier caso, la prueba
de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del
tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos
constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC. 127/90 de 5.7 , 87/2001 de 2.4 , 233/2005
de 26.9 , 8/2006 de 16.1 , 92/2006 de 27.3 , 91/2009 de 20.4 ). En relación específicamente con los elementos
subjetivos debe tenerse presente además que solo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el
enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción
se infiere de un conjunto de datos objetivos que revela el elemento subjetivo a través de una argumentación
lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial" ( SSTC. 91/99 de 26.5 , 267/2005
de 24.10 , 8/2006 de 16.1 )".
2.- Efectuada esta precisión previa la alegación del recurrente de que con su disparo no tenia como
finalidad acabar con la vida de la víctima deviene inacogible.
Como se dice en SSTS. 599/2012 de 11.7 , 93/2012 de 16.2 , 632/2011 de 28.6 , 172/2008 de 30.4 , el
elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica
de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de
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primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta
la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la
eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado,
a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004,
de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 ).
Como se argumenta en la STS de 16-6-2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer
y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más
que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización
de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las
que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.
Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia
de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización.
Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la
potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta
acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en
la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.
Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que
se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el
dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico,
en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una
persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por
ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente
el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del
autor está vinculada a dicho resultado". (véase STS 1-12-2004 , entre otras muchas).
Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión "ánimo de matar"
se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero
la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser
afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto
que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque
acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos,
el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.
En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto
jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a
riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación
del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que
se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo
general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas
e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de
actualización de los riesgos por el agente generador.
En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado
dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también
conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo
caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que
su acción contiene.
En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido
es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor
somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.
3.- En el caso presente en el factum se recoge que "Como sea que Marcos se encaró al procesado
diciéndole que dejan en paz a Susana , éste le disparó al tórax desde una corta distancia (2 metros
aproximadamente)... entrando la bala por la parte superior de la pared anterosuperior torácica y fracturando la
clavícula derecha. Esta grave lesión hubiera sido mortal de no ser porque el proyectil impacto en el hueso, que
se comportó a modo de escudo protector del paquete vascular subclavio y el vértice pulmonar, estructuras
anatómicas ambas cuya afección hubiese tenido consecuencias fatales - una mínima desviación las habría
dañado y provocado un shock hipovolémico e insuficiencia respiratoria aguda...". Y en la fundamentación
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jurídica infiere el ánimo de matar en el procesado teniendo presente que este utilizó un arma de fuego en
perfecto estado de funcionamiento, lo que por sí solo demuestra la peligrosidad del medio empleado, dirigiendo
los proyectiles casi a bocajarro hacia una zona vital del cuerpo de la víctima, habiendo manifestado los médicos
forenses que reconocieron a dicha víctima, en el acto de juicio oral, que las heridas que sufrió el Sr. Marcos
eran graves con riesgo vital, siendo por muy poco que el proyectil no alcanzara los vasos vasculares que
habrían producido la muerte del lesionado.
Inferencia de la Sala que debe ser aceptada. Un disparo con una pistola a corta distancia, dirigido al
tórax, resulta lógico y racional estimar que existía ánimo de matar -al menos con dolo eventual aceptando
ese resultado, sin que las objeciones del recurrente sobre el numero de disparos efectuados (16), y solo uno
dirigido a esta víctima puede sustentar que de haber querido causarle la muerte podría haber dirigido varios
disparos contra el Sr. Marcos . En efecto la jurisprudencia, por todas STS. 172/2008 de 30.4 , con cita STS.
1199/2006 de 11.12 - ha venido sosteniendo que de la no continuación de la agresión que hubiera podido
producir la muerte no cabe deducir que la tentativa sólo debe ser considerada inacabada. Por el contrario,
cuando uno solo de los actos tenía aptitud para producir el resultado según el plan del autor, la tentativa se
debe considerar acabada, aunque el autor hubiera podido continuar la agresión. De estas premisas se deduce
que, en todo caso, la no continuación de la agresión puede tener trascendencia respecto de si la tentativa
es acabada o no; pero, en ningún caso respecto a la existencia del dolo, dado que en la jurisprudencia sólo
se admiten las tentativas dolosas. Si el autor conoció el peligro concreto de la realización del tipo, el hecho
de que éste no se haya cumplido íntegramente no afecta al dolo, dado que ninguna tentativa afecta al dolo
sino sólo al tipo objetivo.
Siendo así y no recogiéndose en el factum dato alguno que permita afirmar que el resultado no se
produjo por una acción realizada por el propio recurrente, no se dan los presupuestos de ese "arrepentimiento
eficaz" con que también se conoce en la doctrina la causa de exención parcial de la responsabilidad criminal
del art. 16.2 CP . ( STS. 5.12.2003 ), al no ser suficiente el mero cese del ataque pues dicho comportamiento
no puede considerarse activo en términos normativos, ni priva, ni reduce los niveles de especifica antijuricidad
del delito de homicidio previamente intentado ( STS. 8.2.2007 ), en la que se excluye, antológicamente, la
posibilidad de apreciar la cláusula de desistimiento de una acción intentada en la que el agente no prosigue
en la ejecución.
CUARTO: El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852
LECrim , en relación art. 5.4 LOPJ , por vulneración art. 24 CE , derecho presunción inocencia, in dubio
pro reo, tutela judicial efectiva, vinculado a la necesidad de una sentencia motivada.
El recurrente vuelve a plantear por esta vía lo ya alegado respecto a la condena por delito de lesiones
sobre la persona de Marcos , como delito homogéneo al de homicidio, pero sin que dicha cuestión haya sido
sometida a debate en el Procedimiento, sino solo deducida finalmente en la sentencia recurrida.
Consecuentemente al ser reiteración de lo expuesto en el motivo segundo, debe seguir igual suerte
desestimatoria remitiéndonos a lo ya expuesto para evitar innecesarias repeticiones.
QUINTO; Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECRim ).
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Gines
, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, que condenó al acusado como
autor penalmente responsable de un delito de homicidio, tres delitos de lesiones, y un delito de tenencia de
armas de fuego; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recursos.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con
devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la
Torre D. Luciano Varela Castro D. Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la
Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.