~~La indemnización del trabajo para la casa del art. 1438 del Código Civil en el Régimen de Separación de Bienes

1.- Regulación legal de la institución

 En cuanto a los efectos particulares que se producen en el seno de la familia, no debe olvidarse que ésta, aunque funcione bajo sus dictados, ha de sobrevivir y cumplir sus objetivos, que en gran parte son comunes para ambos cónyuges. Es decir, el régimen de separación de bienes “separa entre los cónyuges lo separable, pero no lo naturalmente inseparable en razón a la esencia del mismo consorcio”.

El art. 1438 CC proclama que “los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio”. Se contempla por primera vez el valor del trabajo doméstico del cónyuge, al decirse a continuación que “el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”, con lo que el trabajo doméstico se computa en una doble dimensión. Cuenta tanto para el cumplimiento del deber de contribución a las cargas familiares como para recibir una compensación el cónyuge trabajador a la extinción del régimen.

 Para cuando se extingue el régimen económico de separación de bienes, el legislador ha previsto la posible existencia de una compensación o indemnización a favor de uno de los cónyuges que, durante la convivencia se ha dedicado a la casa. Debe tenerse en cuenta que la introducción de la figura tuvo lugar en el Derecho Español, a través del art. 1438, en la reforma del Código Civil llevada a cabo por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, cuya filosofía inspiradora fue la de instaurar un régimen de igualdad entre el marido y la mujer en todos los órdenes y, por tanto, tal sistema familiar de igualdad ha de referirse no solamente tanto a los derechos, sino también a los deberes, en consonancia con lo dispuesto en los arts. 67 y 68 CC.

 En este sentido, se impone recordar que tras la reforma de la Ley 13/2005, el art. 68 del Código Civil incluye el deber de “compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y de otras personas dependientes a su cargo”.

Teniendo en cuenta la coexistencia en nuestro país de distintos ordenamientos jurídicos en materia de regímenes económicos matrimoniales, es necesario precisar en cuáles de ellos se contempla esta indemnización:

 a) Aragón: No se contempla esta indemnización o compensación en ningún precepto de su ordenamiento jurídico. La doctrina sostiene que tras la publicación de la Ley aragonesa 2/2003, de 12 de febrero, de régimen económico matrimonial y viudedad, la compensación económica por el trabajo de casa al extinguirse el régimen de separación de bienes carece de soporte en el derecho aragonés, pues la citada Ley, que a tenor de su disposición transitoria primera es de aplicación inmediata, no la contempla en su articulado, y sus previsiones sobre el régimen de separación de bienes se bastan a sí mismas y cierran el paso a la aplicación supletoria del Código Civil (Exposición de Motivos).

 b) Baleares: Tampoco existe ningún precepto que contemple esta indemnización o compensación. Respecto de la posibilidad de aplicar supletoriamente el derecho común y, por tanto, lo establecido en el art. 1438 del Código Civil, el TSJ de Baleares en su sentencia de 3 de septiembre de 1998, dictada a propósito de si era o no de aplicación en Baleares el art. 1320 del Código Civil, rechazó su aplicación por ser el ordenamiento balear una “regulación completa, armónica y congruente”.

c) Cataluña: El actual art. 41 del Código de Familia indica “1. En los casos de separación judicial, divorcio o nulidad, el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto. 2. La compensación debe satisfacerse en metálico, salvo acuerdo entre las partes o si la autoridad judicial, por causa justificada, autoriza el pago con bienes del cónyuge obligado. El pago debe tener efecto en un plazo máximo de tres años, con devengo de interés legal desde el reconocimiento, caso en el que puede acordarse judicialmente la constitución de garantías a favor del cónyuge acreedor. 3. El derecho a esta compensación es compatible con los demás derechos de carácter económico que corresponden al cónyuge beneficiado, y debe ser tenido en cuenta para la fijación de estos otros derechos”. Como podemos comprobar, se exige desigualdad patrimonial entre los cónyuges al extinguirse el régimen de separación, pero no toda desigualdad da lugar a la compensación, sino aquella que resulta de que uno de los esposos se haya podido dedicar a construir su patrimonio y el otro no por haberse dedicado a la casa o a trabajar para el otro cónyuge y que, como consecuencia de todo ello, se haya producido un enriquecimiento injusto.

 d) Navarra: No existe norma alguna que contemple este tipo de indemnización y el TSJ de Navarra, en su sentencia de 10 de febrero de 2004, se ha pronunciado en torno a la improcedencia de esta indemnización o compensación, aunque bien es cierto que no con la claridad que hubiese sido necesaria.

 e) Valencia: Esta indemnización se regula dentro del Título I de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de régimen económico matrimonial valenciano, que se dedica a las disposiciones comunes del régimen económico matrimonial, por lo que también será aplicable al régimen de separación de bienes, y en consecuencia, conforme a lo establecido en el art. 13, “la consideración de los servicios previstos en este artículo como colaboración para el levantamiento de las cargas del matrimonio determina la obligación de compensarlos al tiempo de la disolución del régimen económico matrimonial”.

A tenor de lo expuesto y tal y como señala PEREZ MARTIN , hemos de destacar que en los territorios forales en los que no existe la compensación por el trabajo de un cónyuge a la casa y a la familia, se genera una importante discriminación en perjuicio de éste que hace de mejor clase incluso al conviviente de hecho que se encuentra en la misma situación y que, sin que exista regulación legal alguna, puede ejercitar una acción de reclamación de cantidad por enriquecimiento injusto. Esta cuestión nos hace pensar si sería aplicable el mismo criterio en aquellos casos en los que el régimen económico matrimonial no compensa a un cónyuge por el trabajo en la casa y para la familia.

 2.- Fundamento

 Esta compensación tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes. El concepto de cargas del matrimonio debe ser referido al sustento, habitación, vestido y asistencia médica de todo el grupo familiar, educación y alimentación de los hijos comunes, gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo y atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia.

 Esta figura parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pensada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación .

 Por lo que respecta a la regulación del deber de contribución, se establecen dos criterios fundamentales. La posibilidad de una regulación convencional y la regla de la proporcionalidad a sus respectivos recursos económicos.

 La posibilidad de pactos convencionales en esta materia, antes de su consagración expresa por la Reforma de 1981, estaba ya admitida por la generalidad de la doctrina, que estimaba que la obligación de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, si bien era un deber legal, no era sin embargo de “ius cogens” y que el deber de contribución a las cargas familiares podría ser objeto de pacto en el sentido de que las aportaciones económicas de los cónyuges podían ser establecidas mediante acuerdos o convenios que se considerarían siempre válidos en todos los casos en que marido y mujer quisieran distribuirse responsabilidades de acuerdo con las circunstancias del matrimonio concreto, apoyándose la validez de estas cláusulas en el principio de libertad de las capitulaciones .

 En rigor, mediante capitulaciones matrimoniales cabría incluso dispensar a un cónyuge de contribuir a las cargas del matrimonio, haciendo que las soporte únicamente el otro. Sin embargo, en ciertos casos, aquellos en que esta liberalidad recubre o retribuye una desigualdad entre cónyuges, esta cláusula debe ser considerada nula por ilícita (ex art. 1328 CC) según afirma LACRUZ BERDEJO .

 Se trata de un pacto que no ha de ser necesariamente capitular, y que puede establecerse incluso a través del comportamiento cotidiano, dada la libertad que impera en la redacción y en el sentido del precepto que venimos comentando.

 En defecto de regulación convencional, el art. 1438 CC establece la regla de la proporcionalidad de acuerdo con los respectivos recursos económicos. Por lo que respecta al “trabajo para la casa”, no cabe duda de que la expresión “recursos económicos” comprende también todos los ingresos derivados del trabajo personal de los cónyuges, debiendo incluirse entre los recursos económicos su capacidad o aptitud para el trabajo, y cuando es “para la casa” dará lugar a la compensación prevista en la norma.

 En este sentido, si uno de ellos carece de recursos, su contribución consistirá precisamente en el trabajo prestado para el hogar, y la integridad de los gastos correrá a cargo del otro. Esto sucede incluso si se ha pactado que cada cónyuge contribuirá en tal o cual medida, pues si el cónyuge que se obligó a contribuir en una cierta proporción carece de ingresos con los cuales hacer efectiva su aportación, el consorte rico ha de prestarlo todo en virtud de su deber de socorro. Al menos, una vez que el otro haya agotado su capital.

 El trabajo en el seno de las relaciones familiares no se retribuye, contrariamente a lo que ocurre con el otro consorte, que hace suyos exclusivamente todos los ingresos que obtiene una vez atendida su contribución a las cargas familiares, como determina el art. 1437 del Código Civil, al indicar que en el régimen de separación de bienes cada cónyuge hace suyos los bienes que adquiere durante el matrimonio por cualquier título.

 DELGADO ECHEVERRIA piensa que un cónyuge debe realizar siempre, pudiendo hacerlo, un trabajo remunerado. Con otro criterio, REBOLLEDO, se limita a estimar que “cuando la falta de actividad remunerada es dolosa, puede conducir a un incumplimiento de las cargas del matrimonio, pero tal obligación debe estimarse en combinación y relación con la del trabajo doméstico”.

Sentado lo anterior, los pilares o fundamentos de la compensación del art. 1438 han sido señalados de uno u otro modo, por la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales , en el siguiente sentido:

 a) Necesidad de indemnizar al cónyuge acreedor con una suma equivalente al valor de la sobreaportación realizada por el mismo al sostenimiento de las cargas familiares. Se trata de indemnizar al cónyuge que, sin retribución alguna, desempeña las tareas del hogar .

 b) Empobrecimiento del cónyuge acreedor que aporta su trabajo personal a la casa. La necesidad de compensar al cónyuge que ha prestado su trabajo personal para la casa por el efecto o incidencia negativa que esta dedicación, exclusiva, mayoritaria o especial a las tareas del hogar y cuidado de la familia haya supuesto en su esfera profesional y laboral.

 c) Desigualdad patrimonial y enriquecimiento injusto. La necesidad de compensar el plus de disponibilidad de tiempo y esfuerzo que el cónyuge deudor, liberado total o parcialmente del trabajo de la casa obtiene para sí y puede dedicar a su formación, proyección y desarrollo profesional exclusivos o la mejor gestión de sus negocios, como consecuencia de la dedicación del cónyuge acreedor a las tareas propias del hogar y cuidado de la familia.

 3.- Naturaleza jurídica

 No cabe duda que la compensación prevista en el art. 1438 CC es claramente una prestación económica de naturaleza indemnizatoria y su finalidad está destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar el régimen de separación especialmente para el cónyuge que trabaja para el hogar cuando la relación de la pareja termina. Dicho de otro modo, tratándose de un régimen de separación, si una parte contribuye a la economía familiar con el trabajo no retribuido de la casa, tiene derecho a ser compensado por ello, con lo que es evidente que se trata de una indemnización .

 Precisamente, ésta es la clave decisoria en la que ha de sustentarse esta compensación, en la indemnización por el trabajo para la casa cuyo aporte al sostenimiento de las cargas del matrimonio excede de la regla proporcional.

 Como puede advertirse, este tipo de compensación o indemnización no se concede en los matrimonios que se rigen por el régimen de gananciales o de participación, ya que cuando se disuelven tales regímenes el cónyuge que haya trabajado para el otro o para el hogar tiene su correspondiente compensación con la adjudicación de los bienes comunes o con la participación en las ganancias del otro cónyuge.

 Por tanto, la razón de ser y la finalidad de esta compensación es paliar las consecuencias del régimen de separación de bienes en las situaciones de crisis al no existir ningún tipo de comunicación entre las masas patrimoniales de uno y otro cónyuge. Es una compensación por la pérdida de beneficios o posibilidades que haya sufrido el cónyuge que contribuyó al sostenimiento de las cargas del matrimonio mediante su trabajo para la casa o que durante la convivencia estuvo trabajando para el otro cónyuge. Dicho sea de otra forma, compensa el especial desempeño en los trabajos domésticos, y una significativa labor asistencial de un cónyuge a favor de toda la familia, con relevación de funciones, en este ámbito, para el otro cónyuge, con lo que ello supone desde el punto de vista del sacrificio personal y material del primero, con quebranto para éste de expectativas profesionales, laborales y económicas durante la vigencia del matrimonio y del régimen de separación.

 Es necesario significar que el trabajo en el hogar familiar se computará a los fines pretendidos, cuando uno de los cónyuges ha contribuido de un modo que se revela desproporcionado -en relación a la aportación del otro cónyuge- al momento de la extinción del régimen de separación. Es decir, que uno de los cónyuges ha hecho una sobreaportación al sostenimiento de las cargas familiares.

 4.- Compatibilidad y diferencias de la compensación del art. 1438 y la pensión compensatoria del art. 97 CC

 Prima facie pudiera pensarse en la similitud entre la compensación económica del trabajo para la casa realizado por un cónyuge, a que se refiere el art. 1438 CC, y la circunstancia 4ª del párrafo 2º del art. 97 del CC, que considera un elemento más para cuantificar la prestación compensatoria “la dedicación pasada y futura a la familia”, en cuanto que en ambos casos el Código reconoce que el trabajo doméstico y la dedicación a la familia tiene un valor económico en sí mismo. Sin embargo, rápidamente habrá que poner de manifiesto que se trata de dos instituciones distintas, que atienden a presupuestos y finalidades totalmente diferentes, aunque las dos estén pensadas para paliar los perjuicios que uno de los cónyuges tiene tras la ruptura matrimonial .

 Así, pese a que ambos preceptos (art. 1438 y 97 CC) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión “dedicación a la familia” es equivalente en términos esenciales a la de “trabajo para el hogar”), el fundamento de una y otra institución es distinto en esencia.

 La compensación del 1438 CC en manera alguna puede confundirse con la pensión compensatoria prevista en el art. 97 CC . La primera es, en definitiva, una norma de liquidación de bienes en casos de crisis matrimonial. La finalidad de la indemnización del 1438 puede ser doble:

 a) Bien salvaguardar la desigualdad patrimonial entre cónyuges que puede producirse a la extinción del régimen de separación cuando uno de ellos se ha dedicado de forma absoluta o preferente al cuidado de la casa, al no participar éste de las ganancias, beneficios y, en definitiva, incrementos patrimoniales, obtenidos por su consorte, dedicado de modo fundamental a la realización de trabajos o actividades fuera del hogar.

 b) Bien compensar al primero, aunque aquella desigualdad patrimonial no se haya producido por la pérdida de oportunidades y expectativas de formación, promoción profesional o laboral y, en definitiva pérdida de oportunidades de incrementar, con el trabajo o actividad realizados fuera del hogar, el patrimonio propio, al tiempo que se facilitaba la plena dedicación del otro cónyuge, liberado de las tareas domésticas, a sus actividades profesionales y empresariales, permitiéndole de este modo amasar un patrimonio a lo largo de la convivencia matrimonial.

 La finalidad de la pensión compensatoria, en cambio, tiene su núcleo en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la ruptura matrimonial respecto a la situación o estatus que mantenía constante el vínculo.

 La pensión compensatoria no sólo se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia (vigente el régimen económico matrimonial, cualquiera que fuera aquél), sino también en consideración a esta futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación de que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro experimentado en su posición económica.

 En este sentido, la pensión compensatoria se configura como un derecho independiente de las cargas y aportaciones al matrimonio y se concibe como un derecho personal del cónyuge que se encuentra en circunstancias que provocan su desequilibrio económico en relación con la situación que gozaba en el matrimonio y que, en definitiva, conecta con el deber de asistencia y socorro mutuo.

 En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el art. 1438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial pueda generar para uno de los cónyuges en relación con la situación precedente, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente en régimen económico de separación hasta la extinción del mismo . La conclusión es que es perfectamente compatible el derecho a la pensión compensatoria con la indemnización que señala el art. 1438.

 Para finalizar el comentario sobre la distinta naturaleza de la compensación y de la pensión compensatoria, como señala PEREZ MARTIN , la pensión compensatoria compensa desequilibrios futuros, mientras que la compensación por extinción del régimen de separación de bienes compensa desequilibrios pasados.

 Una de las consecuencias más destacables de la distinta naturaleza de ambas instituciones, del carácter disponible de ambas y de su compatibilidad, es que nunca se deben solicitar ambas en forma alternativa o subsidiaria, ya sea en la demanda principal, ya sea en la reconvencional, porque, de hacerse así, al afectar ambas pretensiones a materias plenamente disponibles, la concesión, incluso parcial, de una, implicará la obligada desestimación de la otra por la sola voluntad de la parte. Lo procedente sería pedir ambas conjuntamente, como pretensiones independientes que son, y formular una doble pretensión respecto de la pensión compensatoria, con carácter principal que se establezca una pensión compensatoria en cuantía inferior en el supuesto de concesión de la indemnización, y, con carácter subsidiario, que se fije una cantidad mayor para el caso de desestimación íntegra de la petición de indemnización .

 Insistimos en que esta distinta naturaleza es la que permite sentar la base de la compatibilidad entre ambas prestaciones . Pero, a su vez, esta distinta naturaleza y ese diferente trato legal llevan a otra consecuencia no menos importante y más trascendente. Nos referimos a los efectos del reconocimiento de la compensación del art. 1438 en el establecimiento de la pensión compensatoria del art. 97.

 A diferencia de lo que ocurre en el derecho civil de Cataluña , el Código Civil no menciona expresamente en su art. 97 el reconocimiento de la compensación como una de las circunstancias específicas a tener en cuenta para determinar el importe de la prestación compensatoria.

 No obstante este olvido del legislador, no se advierte dificultad hermenéutica alguna para entender que la concesión de la compensación prevista en el art. 1438 habrá de considerarse, al amparo del nº 9 del art. 97 CC, como otra circunstancia relevante para determinar el importe de la prestación compensatoria, es decir, tanto su cuantía como su duración (temporal o indefinida, si se estableciera en forma de pensión).

 Y ello ha de ser así, dado que, como ha señalado la mejor doctrina, el art. 1438 constituye una regla de liquidación del régimen económico de separación. Por tanto, en los casos en los que se ventilen dentro del mismo proceso matrimonial el reconocimiento de ambas instituciones, será preciso en un orden lógico, examinar y resolver, en primer lugar, la pretensión relativa a la compensación del art. 1438, por cuanto que, de reconocerse su procedencia, tal circunstancia se deberá tener necesariamente en cuenta para determinar si existe o no desequilibrio causante del derecho a la prestación del art. 97 y para la cuantificación de la misma, en caso de concederse .

 5.- Presupuestos necesarios para el reconocimiento de la compensación

 Tres son, en principio los requisitos necesarios para el reconocimiento de la compensación:

 1º.- Que el matrimonio haya estado sujeto, durante algún período de la convivencia conyugal, al régimen económico de separación de bienes.

 2º.- Que se haya producido la extinción del régimen de separación de bienes, porque sólo a partir de dicho momento nace el derecho a reclamar, en su caso, la compensación.

 3º.- Que durante la convivencia del régimen de separación de bienes, uno de los cónyuges haya hecho aportación personal de su trabajo para la casa.

 5.1.- Sumisión del matrimonio durante algún período de la convivencia conyugal al régimen de separación absoluta de bienes.

 El único “trabajo para la casa” relevante para determinar si procede o no la compensación es el realizado durante la vigencia del régimen de separación de bienes, excluyéndose otros períodos del matrimonio en que el régimen vigente haya sido el de gananciales, participación u otro régimen de comunidad libremente pactado por los cónyuges en capitulaciones. No existe este derecho en los otros regímenes comunes matrimoniales.

 Estas actividades en el hogar pueden tener su compensación en el caso de la sociedad de gananciales en la propia comunidad, con su cuota del cincuenta por ciento en las ganancias, con independencia de quién sea su productor. En el régimen de participación, tiene su compensación a través de la participación que el cónyuge dedicado a las labores del hogar tendrá en las ganancias del otro, más libre para obtenerlas al estar liberado o casi liberado de estas tareas.

 a) Supuesto de no vigencia del régimen de separación

 Cuando la disolución del régimen económico de gananciales, de participación o de separación de bienes se produce, ex lege, en virtud de sentencia de divorcio o nulidad y por aplicación de lo establecido en el art. 95 CC, no queda el régimen extinguido sustituido por el de separación de bienes por mor de lo dispuesto en el art. 1435-3 CC, ya que la extinción del régimen no se produce constante el matrimonio, como exige el precepto, sino que una vez que quiebra la unión, no puede subsistir ningún régimen económico.

 b) Supuesto de vigencia del régimen de separación

 En las hipótesis en las que, subsistiendo el matrimonio en toda su plenitud de derechos y obligaciones, se extingue la sociedad de gananciales o el régimen de participación, por alguna de las causas contempladas en los arts. 1373, 1393, 1415 y 1316 CC, aquellos regímenes económicos han de entenderse sustituidos, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1435-3 CC, por el régimen de separación absoluta de bienes, salvo que los interesados convengan su sustitución por otro régimen distinto.

 c) Supuestos discutidos

 c.1) Vigencia de un régimen convencional de separación de bienes distinto del legalmente establecido en los arts. 1435 a 1444 CC.

 c.2) Si rige o no el régimen de separación absoluta de bienes tras disolverse el régimen de gananciales o el de participación en virtud de sentencia de separación matrimonial.

 Existen dos posturas:

- Normalmente el régimen de separación de bienes se extinguirá cuando se disuelva el matrimonio por divorcio o por fallecimiento de uno de los cónyuges o cuando se dicte sentencia de nulidad matrimonial. Es cuestionable si el régimen de separación de bienes se extingue con la sentencia de separación matrimonial, puesto que el matrimonio continúa subsistiendo, y prueba de ello es lo establecido en el art. 1435 CC, que preceptúa que existirá entre los cónyuges separación de bienes cuando se extinga, constante el matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto, En este sencido, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1992 indicó que tras la separación el matrimonio subsiste y precisa de un régimen de bienes, siendo el adecuado el de separación de bienes que es concordante con el art. 1435.3 CC. Es decir, que si tras la sentencia de separación los cónyuges que se regían por el sistema de gananciales o de participación pasan al régimen de separación de bienes, cuando éste es el régimen inicial parece que debe continuar subsistiendo hasta tanto se disuelva el matrimonio .

- Otros opinan que en estos casos es de aplicación lo establecido en el art. 95 CC, es decir, que la sentencia de separación produce la disolución de cualquier régimen económico matrimonial, los cuales quedan sin vigencia alguna, en la medida que, al sancionarse la quiebra de la convivencia conyugal, no puede subsistir ningún régimen económico .

 c.3) Supuesto de reanudación de la convivencia por los cónyuges, tras su separación judicial, en un intento de reconciliación: rige el régimen de separación absoluta de bienes.

 ¿Estando vigente entre los cónyuges el régimen de separación de bienes, serán computable, a los efectos de la indemnización del art. 1438 CC, el trabajo para la casa realizado por un cónyuge tras la cesación de la vida en común de los casados? A este respecto, debemos entender que para que uno de los cónyuges pueda haberse dedicado a los trabajos de la casa es necesario que ambos cónyuges hayan convivido en el mismo domicilio y que esta convivencia se haya prolongado por un plazo razonable para consolidar un estado matrimonial.

 5.2.- Extinción del régimen de separación de bienes

 El segundo requisito necesario para el reconocimiento del derecho a la compensación es la extinción del régimen económico de separación absoluta de bienes. La compensación del art. 1438 CC es un efecto derivado de la extinción del régimen de separación hasta el punto que existe coincidencia en afirmar que la misma constituye en realidad una regla de liquidación del régimen de separación de bienes.

 Efectivamente, tal y como afirma ZARRALUQUI , este derecho a una indemnización nace a la extinción del régimen y constituye ya una operación liquidatoria, integrada bien en el proceso conyugal, bien en el de extinción del régimen o bien en un procedimiento autónomo. No es preciso que el matrimonio se disuelva, sea declarado nulo o se separe. Persistiendo en plenitud la armonía conyugal, nace el derecho si se produce la extinción del régimen económico de separación de bienes.

 La reclamación de la compensación es procedente cualquiera que sea la causa de disolución del régimen de separación:

 a) Sentencia de separación, divorcio o nulidad matrimonial.

 b) Otorgamiento de escritura pública de capitulaciones matrimoniales en que se pacte el sometimiento a un régimen económico distinto del de separación.

 c) Muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges.

 5.3 Aportación por el cónyuge acreedor de “trabajo para la casa”

El siguiente requisito, que constituye el fundamento de la indemnización, es el “trabajo para la casa”, como modalidad de cumplimiento de la obligación de contribuir al levantamiento de las cargas familiares (contribución o aportación en especie al sostenimiento de las cargas familiares).

 Pero, ¿qué debemos entender por trabajo para la casa a los efectos de la compensación prevista en el art. 1438? La parquedad del texto legal ha tenido que ir completándose con el desarrollo doctrinal y con la jurisprudencia menor dictada en la materia.

 La computación del trabajo para la casa en la contribución a las cargas del matrimonio, es el resultado de una regulación que desciende a pormenores que, por su propia naturaleza, escapan a una regulación detallada y minuciosa. A este respecto, para estimar en sus justos términos el “trabajo doméstico”, habrá que tener en cuenta las condiciones y circunstancias en las que se presta, empezando por la colaboración del otro cónyuge en el propio trabajo doméstico, o la realización de ciertas actividades también subsumibles en dicho concepto (desde la administración de la casa, hasta las labores del mantenimiento o bricolaje del hogar) y continuando con la posición de la familia y con los “usos del hogar familiar” y demás circunstancias que sean de consideración.

 Veamos las características de este requisito para la concesión de la compensación:

 5.3.1.- Delimitación positiva y negativa del ámbito objetivo del “trabajo para la casa”

Positivamente, por “trabajo para la casa” hemos de entender:

 a) Realización o ejecución material y directa de las tareas domésticas dentro del hogar. La prestación personal de su trabajo por un cónyuge en las tareas domésticas del hogar , tales como barrer, fregar, planchar, hacer la colada, limpiar y ordenar la casa, hacer la compra, cocinar, etc. Consiste este trabajo en la prestación del “trabajo de casa” o del “ama de casa” o del “hogar y la familia”, esto es en la atención a las necesidades propias de la familia y del hogar.

 b) Realización de tareas fuera del hogar que, por guardar relación con el buen orden y gobierno de la casa, han de considerarse domésticas. La ejecución personal por un cónyuge de ciertas tareas fuera del hogar, la realización de gestiones relativas a los miembros de la unidad familiar ante la Administración, ante entidades bancarias o empresas suministradoras de servicios con que cuenta la vivienda familiar (luz, agua, teléfono, gas, calefacción…), compras de productos para el hogar, compra de mobiliario y enseres para la casa, compra de ajuar personal de los cónyuges y los hijos, etc.

 c) Asunción de las funciones de ordenación, dirección y organización de la economía doméstica y de la vida familiar. Comprende no sólo la labor de dar órdenes a los empleados domésticos sobre el trabajo diario que deben realizar, sino también impartir a los mismos instrucciones diarias sobre la forma de llevarlo a efecto, organizar su trabajo, supervisarlo y controlar los resultados de las labores domésticas encomendadas; contratar o hacer las gestiones necesarias para la reparación de averías o desperfectos que se produzcan en la casa y para realización de obras de mantenimiento, acondicionamiento o mejora de la misma o de su mobiliario.

 d) Realización de las tareas de cuidado, crianza y educación de los hijos comunes o de uno solo de los cónyuges o de cuidado de parientes de cualquiera de los cónyuges que convivan en el hogar conyugal . Así, por ejemplo, llevar y recoger a los niños del colegio; acompañarles al médico para revisiones, vacunas o práctica de cualquier clase de pruebas; llevarlos al parque público y salir a pasear con ellos; acompañarles y recogerles de los lugares donde realizan actividades extraescolares; acudir a entrevistas con sus profesores tutores o con el Director de su centro escolar. Y, por supuesto, aquellas tareas de cuidado, crianza y educación de los hijos que tienen lugar intramuros del hogar familiar: asistirles cuando son muy pequeños en las tareas que no pueden realizar por sí mismos; ayudarles en la realización de sus tareas domésticas; controlar la utilización que realizan de su tiempo de ocio y, en general, desempeñar las funciones de protección, asistencia y apoyo material y moral de los hijos que competen a los padres durante la minoría de edad de aquellos

 e) Disponer de empleados domésticos en el domicilio conyugal no excluye por sí solo el derecho a al compensación.

 f) El trabajo de un cónyuge fuera de la casa no le excluye per se de la compensación.

 Delimitación negativa. No constituye trabajo para la casa que dé lugar a la compensación del art. 1438 CC:

 a) El cumplimiento de los deberes conyugales de los artículos 67 y 68 CC .

 b) El trabajo o colaboración no retribuida de un cónyuge en las actividades profesionales o empresariales del otro

 El art. 1438 CC, a diferencia del Código de Familia de Cataluña, no regula el trabajo o colaboración no remunerada, prestada por un cónyuge, constante el régimen de separación de bienes, en la actividad empresarial o profesional del otro consorte. Sólo se refiere al trabajo para la casa.

 El Código de Familia de Cataluña contempla expresamente esta colaboración personal o profesional de un cónyuge a la profesión o actividad empresarial de su consorte en un doble sentido y, en su art. 41, equipara el trabajo para la casa con el trabajo para el otro cónyuge a los efectos de obtener una compensación económica por razón de ese trabajo.

 Esto plantea el problema del tratamiento jurídico que debe otorgarse, en los territorios de derecho común, al trabajo realizado por un consorte para el otro cónyuge durante la vigencia del régimen de separación de bienes.

 Existe prácticamente unanimidad en la doctrina al considerar que el trabajo no remunerado de un cónyuge en la actividad o negocio del otro debe reputarse una forma de contribuir al levantamiento de las cargas familiares. Sin embargo, no existe acuerdo en si ese trabajo extradoméstico no retribuido debe dar derecho a la compensación prevista en el art. 1438 CC.

 Un sector de la doctrina entiende que el trabajo de un cónyuge para el otro está excluido del art. 1438 CC, pues por muy amplia que sea la interpretación de la categoría “trabajo para la casa”, difícilmente podemos comprender en ella el trabajo que se realiza fuera del ámbito doméstico y en beneficio del negocio o actividad del otro cónyuge. Abona esta interpretación el hecho de que la Ponencia del Congreso rechazara una enmienda presentada al Proyecto del Gobierno de 14 de septiembre de 1979, que proponía sustituir la expresión “trabajo para la casa” por “trabajo para la familia no remunerado” sobre la base de que la fórmula propuesta, al ser más amplia, permitía incluir en ella la colaboración no remunerada a la actividad profesional del otro cónyuge.

 Ahora bien, ¿cabe la aplicación analógica del art. 1438 CC? ¿O debe tratase el supuesto como una hipótesis de sociedad tácita entre cónyuges, sociedad civil, irregular o enriquecimiento sin causa? En la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales existen sobre el particular dos corrientes claramente definidas.

 Una primera corriente niega la posibilidad de reclamar compensación con base en el art. 1438, sin perjuicio de que el cónyuge acreedor pueda ejercitar la oportuna acción de reclamación por enriquecimiento injusto. Esta postura afirma con rotundidad que el trabajo que uno de los cónyuges haya podido aportar a la actividad laboral del otro, sin que por ello percibiese remuneración alguna o ésta fuera insuficiente, no se corrige por vía del art. 1438 CC, puesto que el citado precepto exclusivamente menciona como valorable el trabajo para la casa .

 Una segunda corriente admite la aplicación analógica del art. 1438 al trabajo realizado en la actividad empresarial del consorte .

 LACRUZ BERDEJO considera que cuando la colaboración del cónyuge excede del ámbito doméstico, es aplicable por analogía lo dispuesto en el art. 1438 in fine, e incluso puede llegar a apreciarse la existencia de una sociedad de hecho. Más fácilmente, cabrá estimar esto cuando un cónyuge aporte, además de su actividad, bienes al negocio de que es titular el otro, pero aun la sola aportación de actividad no siempre habrá de calificarse de prestación puramente gratuita o expresión de la mutua ayuda debida entre los cónyuges.

 El principal problema que se plantea con esta cuestión, no es si procede o no reconocer una indemnización o compensación al cónyuge que, estando en régimen de separación de bienes, ha colaborado sin retribución, o con retribución insuficiente, en la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge, lo cual parece innegable cualquiera que sea el fundamento jurídico esgrimido para reclamar dicha indemnización. La cuestión primordial es si, supuesto que es procedente, si puede demandarse su concesión junto con la compensación del art. 1438, pidiendo la aplicación analógica de dicho precepto o, por el contrario, debe reclamarse dicha indemnización mediante el ejercicio de acción independiente fundada en el derecho al reembolso de la sobreaportación al levantamiento de las cargas o la teoría del enriquecimiento injusto.

 Nótese que la competencia objetiva para el reconocimiento de la acción de reclamación de la acción correspondiente por el trabajo efectuado por un cónyuge en la actividad o negocio del otro, según la “causa petendi” alegada o clase de acción ejercitada, puede corresponder a un juzgado de primera instancia ordinario o a uno de familia.

 Así, el ejercicio de la acción de reembolso por enriquecimiento injusto no corresponderá al juzgado de familia, sino al de primera instancia ordinario, en tanto que si la acción de reclamación de indemnización se funda en la aplicación del art. 1438, será competente para conocer de la misma el juzgado de familia.

 5.4 La graduación del “trabajo para la casa” en función de la dedicación al mismo del cónyuge acreedor

 El cónyuge que solicita la compensación debe acreditar que durante la convivencia conyugal se dedicó a atender las tareas de hogar, mientras que el otro ocupó su tiempo en su propia actividad laboral, profesional o empresarial. A partir de aquí, se impone la necesidad de analizar de forma minuciosa ese “grado de dedicación”.

Este grado de dedicación de un cónyuge a las tareas de la casa o cuidado de la familia admite dos parámetros de medición.

 a) Desde la perspectiva del cónyuge que solicita el derecho, puede graduarse el mismo señalando qué parte de su tiempo disponible total es empleado por el cónyuge acreedor en la realización de estas tareas. Bajo este criterio, cabe distinguir.

 a).1. Dedicación plena y exclusiva al trabajo para la casa.

 a).2. Dedicación mayoritaria al trabajo para la casa compatibilizada con una actividad secundaria fuera del hogar.

 a). 3. Dedicación minoritaria al trabajo para la casa compatibilizada con una actividad principal preferente fuera de la casa, pero mayoritaria y más relevante que la contribución del cónyuge deudor.

 b) Comparando la aportación de trabajo para la casa realizada por uno y otro cónyuge, puede suceder que:

 b).1. La aportación de trabajo para la casa se realiza exclusivamente por uno de los cónyuges.

 b).2. Ambos aportan trabajo para la casa, pero la contribución al trabajo para la casa de un cónyuge es claramente mayoritaria y mucho más relevante que la del otro. Se da sobreaportación de uno de ellos respecto del otro.

 b).3. Ambos comparten el trabajo doméstico y contribuyen a la realización de las tareas del hogar y cuidado de la familia de forma paritaria o muy similar.

 Pasamos a continuación al análisis de las distintas posibilidades planteadas.

 1. Dedicación plena y exclusiva al trabajo para la casa.

 Según ZARRALUQUI , la carencia de actividad laboral del acreedor, por sí sola, no tiene eficacia a los efectos de la indemnización, pero unida a la prestación de labores domésticas por parte del cónyuge que reclama la compensación, se considera que confirma de algún modo la exclusividad en la dedicación al trabajo para la casa.

 Existe un sector doctrinal y jurisprudencial que parece exigir que la dedicación del cónyuge al trabajo para la casa y el hogar sea plena y exclusiva, es decir, que comporte la propia del “ama de casa”, con una ocupación absoluta y total en las tareas del hogar, lo que excluiría la compensación en los supuestos en que el cónyuge peticionario hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización del trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa .

 No parece, sin embargo, que sea estrictamente necesario para tener el derecho a la compensación que el trabajo para la casa deba prestarse en régimen de exclusividad absoluta, porque tal exigencia no es contemplada por el art. 1438 CC. Este precepto no exige, en modo alguno que la realización de las tareas del hogar constituya el exclusivo trabajo que desarrolle el posible acreedor del derecho, por lo que tal actividad se ofrece, a los fines contemplados en el mismo, perfectamente compatible con la realización de un cometido laboral remunerado fuera del hogar .

 Además, una interpretación del art. 1438 acorde con la realidad social obliga a reconocer el derecho a compensación al cónyuge que, incluso trabajado fuera del hogar, continúa ejerciendo las funciones de “ama de casa” tras la terminación de la jornada laboral.

 2. Dedicación mayoritaria al trabajo para la casa compatibilizada con una actividad secundaria fuera del hogar.

 Lo relevante para la concesión de la compensación es que un cónyuge contribuya con la aportación de su trabajo personal para la realización de las tareas de la casa y cuidado de la familia de forma mayoritaria y muy superior al otro cónyuge, con independencia de que el cónyuge acreedor compatibilice dichas tareas con el trabajo fuera del hogar, ya sea en jornada completa o partida .

 La menor intensidad en la dedicación del solicitante al cuidado del hogar y la familia deberá tener su repercusión en la cuantificación de la compensación, fijando un módulo de referencia inferior para determinar su importe, pero no basta para denegarla.

 3. Dedicación minoritaria al trabajo para la casa compatibilizada con una actividad principal preferente fuera de la casa, pero mayoritaria y más relevante que la contribución del cónyuge deudor.

 En estos casos, al no haber sido plena la dedicación de un cónyuge a la casa, surge la duda de si procede o no la compensación del art. 1438 CC, señalando la doctrina que es indiferente que el trabajo doméstico haya sido mayor o menor, a tiempo completo o a tiempo parcial, puesto que tales circunstancias deberán considerarse para la cuantificación de la compensación, pero ello no afecta al nacimiento de la compensación.

 Si la dedicación no ha sido plena, el criterio jurisprudencial mayoritario entiende que lo decisivo será determinar si esa dedicación parcial ha limitado o disminuido las expectativas profesionales o económicas del cónyuge solicitante. Es decir, si esa dedicación le ha privado o limitado la posibilidad de obtener unos ingresos económicos para formar un patrimonio privativo e incluso acceder a un mejor puesto de trabajo, contrariamente a lo que le ocurre al otro consorte, que hace suyos exclusivamente todos los ingresos que obtiene una vez atendida su contribución a las cargas familiares y no tiene ninguna limitación para su promoción profesional.

 Se ha discutido si procede reconocer la compensación en las hipótesis en que el cónyuge que la solicite haya desarrollado un trabajo o actividad retribuida fuera del hogar, con carácter preferente o principal y, al mismo tiempo, haya mantenido una dedicación minoritaria o secundaria al trabajo para la casa y la familia realizado una vez terminada su jornada laboral y en los fines de semana.

 En especial, la duda se presenta en los casos, muy frecuentes en la práctica, en que ambos cónyuges trabajan fuera del hogar familiar, en jornada completa y se dispone del apoyo de servicio doméstico en el hogar. ¿Es posible en tales supuestos reconocer el derecho a la compensación al cónyuge que aporta su trabajo personal al cuidado de la casa y la familia tras la terminación de su jornada laboral?

 Es un tema polémico. A este respecto, existe jurisprudencia que considera hasta cierto punto contrario a esta dedicación plena al hogar conyugal, el hecho de que se haya contado con servicio doméstico, que realiza las tareas propias de casa .

 Sin embargo, inspirándose en el principio de equidad, que se puede manifestar en el enriquecimiento injusto del otro cónyuge, hay una corriente jurisprudencial que posibilita esta indemnización, aun cuando el beneficiario tenga trabajo remunerado fuera de casa y en el hogar tenga ayuda externa, realizando una comparación entre la situación de ambos cónyuges, a la luz de los principios mencionados.

 En los casos en que ambos cónyuges trabajan fuera del hogar, aunque se disponga de apoyo de servicio doméstico, la aportación de trabajo personal para la casa por parte de un cónyuge, cuando la misma se realiza tras la terminación de la jornada laboral, es también compensable al amparo del art. 1438 cuando tal aportación personal a la realización de las tareas de la casa y cuidado de los hijos es muy superior y mayoritaria respecto de la del otro, y conlleva para el cónyuge acreedor merma o limitación de su disponibilidad para la dedicación a su trabajo fuera del hogar o un detrimento o menoscabo para su formación o promoción profesional, que se retrasa o dificulta a consecuencia de la dedicación de las tareas de la casa una vez terminada la jornada laboral, discurriendo dicha situación paralela a una muy inferior o nula aportación del cónyuge deudor a las tareas de la casa y una total disponibilidad de éste para las exigencias del trabajo fuera del hogar y a la materialización de una mayor promoción laboral o profesional de éste o, simplemente, a la obtención de unos ingresos muy superiores a los que se tendrían en caso de no gozar de tal disponibilidad para el trabajo.

 La compensación del art. 1438 CC no queda excluida por el sólo hecho de que el cónyuge acreedor a ella tenga trabajo fuera del hogar, ni tampoco por la circunstancia de que durante parte del día se cuente en la casa con personal doméstico. Aun concurriendo esas dos condiciones, lo que debe valorarse a efectos del posible reconocimiento de la compensación es si, para la realización del trabajo doméstico y tareas de cuidado de la familia no desempeñadas por el servicio doméstico contratado, uno de ellos hace una aportación personal muy superior en tiempo, calidad, esfuerzo y penosidad que la del otro cónyuge. Y, para que esta dedicación del cónyuge acreedor a las tareas de la casa sea relevante a efectos del reconocimiento de la compensación, ha de ser significativamente superior a la del otro, notablemente mayor, de forma que permita al cónyuge deudor quedar liberado en gran parte de su deber de compartir las responsabilidades domésticas y disponer de todo o gran parte de su tiempo para dedicarlo de manera exclusiva a sus actividades profesionales o negociales fuera del hogar.

 No olvidemos que el art. 1438 trata de suavizar la desconsideración que el régimen de separación supone para el cónyuge que (además de trabajar fuera de casa) asume las tareas del hogar, puesto que no participa en las ganancias que el otro cónyuge tiene con su actividad laboral fuera de casa.

 A este respecto, no pasemos por alto que no todo lo que precisa una casa lo realiza el servicio doméstico que la familia haya tenido, ni este personal está el día entero, ni todos los días en el hogar conyugal. Además, debe considerarse que el cónyuge acreedor es quien normalmente ha llevado a cabo las atenciones y la coordinación que precisa el hogar, sin ayuga del otro consorte, que se ha limitado a su actividad profesional en exclusiva, sin compartir el trabajo de casa .

 En definitiva, la jurisprudencia menor de las Audiencias, parece estimar bastante esta dedicación minoritaria al trabajo para la casa, compaginada con otra actividad preferente fuera del hogar, siempre que la aportación personal de su trabajo para la casa por parte del cónyuge acreedor sea mayoritariamente más relevante que la del cónyuge deudor, rechazándose que la atención deba ser directa, exclusiva y excluyente.

 4. La dedicación paritaria o similar de ambos cónyuges al trabajo de la casa y cuidado de la familiar excluye la compensación.

 Evidentemente, para que nazca el derecho de un cónyuge a ser indemnizado por el otro, es necesario que el acreedor haya prestado unos servicios que el otro no haya realizado, porque se trata de indemnizar por el exceso de atención al levantamiento de las cargas familiares que se corresponden a ambos en beneficio del otro cónyuge. Si los dos han contribuido de forma semejante a esas atenciones, no existirá un derecho a ser compensado por parte de ninguno de ellos.

 No procederá la compensación del art. 1438 a favor del solicitante si éste no acredita que su dedicación a las tareas del hogar ha sido más relevante y mayoritaria que la aportada por el otro consorte. Es un requisito imprescindible para su concesión que el cónyuge que la pide haya efectivamente aportado su trabajo en el hogar familiar, y que ese trabajo haya sido significativamente más relevante que el aportado por el otro cónyuge. Pero si la dedicación de ambos cónyuges a las cargas del matrimonio ha sido similar o pareja, como se trata de una indemnización compensatoria del desequilibrio basado en el trabajo dedicado al hogar familiar, al no haber tal desequilibrio en la actividad desarrollada por cada uno en el hogar desaparecería el fundamento de la compensación porque no habría nada que compensar .

 6.- Incidencia del desequilibrio económico entre los cónyuges por el patrimonio formado constante el régimen de separación

 Debe admitirse que este punto concreto es uno de los que más discusión ha originado en la doctrina y más dudas e incertidumbres suscita para la aplicación del art. 1438 CC a la realidad.

 A diferencia del art. 41 del Código de Familia de Cataluña, el art. 1438 CC no exige, como requisito para tener derecho a la compensación, que la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes haya generado una desigualdad entre el patrimonio de ambos cónyuges, que implique un enriquecimiento injusto.

 Se advierte en la doctrina una clara división entre una corriente que exige, para el reconocimiento del derecho a la compensación, la acreditación de la existencia de una desigualdad entre los patrimonios de los cónyuges, al momento de la extinción del régimen, que implique un enriquecimiento injusto a favor del cónyuge deudor de la indemnización, y otra corriente que no considera necesaria la presencia de un enriquecimiento injusto del cónyuge deudor y correlativo empobrecimiento del cónyuge acreedor.

 La primera corriente entiende que se debe constatar la existencia de un aumento patrimonial por parte de uno de los cónyuges, el que no se dedica a las tareas del hogar, durante la vigencia del régimen de separación, con un correlativo y causal empobrecimiento por parte del cónyuge dedicado de forma exclusiva y preferente al cuidado del hogar y la familia, que haya dado lugar a una injusta desigualdad patrimonial .

 La secunda corriente estima que la indemnización del art. 1438 nace por el sólo hecho de la prestación del trabajo para la casa con independencia de que, a la extinción del régimen de separación, se revele la generación de un incremento patrimonial a favor del consorte que trabajó fuera del hogar y ello implique una desigualdad patrimonial no equitativa. Esta segunda posición parece mucho más sólida que la primera en cuanto puede esgrimirse a su favor, en interpretación histórica del precepto, sus antecedentes legislativos y trabajos parlamentarios. En efecto, el texto originario del art. 1438 CC en el proyecto de ley remitido por el Gobierno a las Cortes era del siguiente tenor:

“A falta de convenio, los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación equitativa si el otro cónyuge se hubiere enriquecido durante el matrimonio”.

El texto de dicho artículo fue objeto de tres enmiendas que tenían por objeto mejorar la redacción original del precepto y suprimir la referencia a la equidad de la compensación y a la exigencia, para el reconocimiento de la compensación, de que el cónyuge que hubiere trabajado fuera de la casa, se hubiese enriquecido durante el matrimonio. Dos de las enmiendas se acogieron, suprimiéndose así el requisito del enriquecimiento. Por tanto, debe prescindirse de este elemento para valorar si procede o no la fijación de la compensación .

 Dados los términos taxativos en que se expresa el art. 1438 CC, el derecho a obtener la compensación nace, de modo casi automático, cuando se acredita la concurrencia de los únicos presupuestos exigidos para su reconocimiento (trabajo para la casa durante la vigencia del régimen de separación y extinción de éste), pues el precepto anuda la consecuencia jurídica de la compensación a la realización por un cónyuge de trabajo para la casa al decir que “dará derecho a una compensación”, sin considerar el reconocimiento de la compensación una mera eventualidad (no dice el precepto “podrá dar derecho a una compensación” u otra expresión similar de mera posibilidad), ni supeditar dicha concesión a la existencia de una desigualdad patrimonial entre los cónyuges generada durante la vigencia del régimen de separación.

 De otro lado, al establecer el precepto que el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y, además, que dará derecho a una compensación, disocia o desvincula claramente el derecho a la compensación del cónyuge que trabaja para la casa de su obligación de contribución proporcional al levantamiento de las cargas, en la medida en que el derecho a la compensación no aparece limitado o condicionado al previo cumplimiento íntegro de la obligación de contribuir. Por tanto, ni será necesario acreditar que el trabajo prestado para la casa supuso una sobreaportación al levantamiento de cargas (que excedió de la contribución proporcional que correspondía al cónyuge solicitante de la compensación), ni se perderá el derecho a obtener la compensación por el hecho de que la contribución a las cargas con el trabajo para la casa haya sido inferior a la que proporcionalmente le correspondía.

 7.- La forma y criterios de cuantificación de la compensación

 La primera cuestión que debe quedar clara en materia de fijación de la compensación es que, en principio, en ningún momento se hace partícipe a un cónyuge en los bienes del otro. Es decir, no se trata de repartir bienes, sino de indemnizar el perjuicio sufrido por uno de los cónyuges.

 Ahora bien, el verdadero problema lo encontramos en el momento de determinar la cuantía de la compensación, puesto que en ningún precepto se indica qué parámetros podemos seguir para fijar dicho importe. Además, la forma de cuantificación de la compensación no es tema pacífico en la doctrina, ni presenta una solución unitaria en las decisiones de las Audiencias Provinciales, con lo cual podrá comprenderse la dificultad a la que nos enfrentamos y el riesgo de arbitrariedad. Así, con harta frecuencia nos encontramos con resoluciones judiciales que razonan la pertinencia de la compensación en función de los hechos y circunstancias que declaran probados, pero no incluyen ni un solo razonamiento para justificar la cifra que finalmente imponen.

 Como señala REBOLLEDO , aunque la jurisprudencia no ha encontrado dificultad alguna para diferencia la compensación económica del art. 1438 con la pensión compensatoria del art. 97, declarándolas plenamente compatibles, la falta de regulación más amplia de aquella aboca a la aplicación del régimen jurídico de ésta en cuanto a los criterios para su cuantificación, con el problema añadido de si para tal cuantificación de una ha de tenerse en cuenta la otra.

 Se han señalado como módulos hábiles para la cuantificación de la compensación del art. 1438 CC:

 1º.- El establecimiento de un porcentaje o cuota de participación del cónyuge acreedor en el incremento patrimonial experimentado por el cónyuge deudor de la compensación durante la vigencia del régimen de separación.

 Con respecto a esta tesis, tenemos que argumentar que pugna abiertamente con el origen histórico de la institución del régimen de separación de bienes. En efecto, establecer una cuota o porcentaje a atribuir al cónyuge menos favorecido en el momento de la crisis matrimonial, significaría desnaturalizar la esencia de este régimen económico y asemejarlo al de participación.

 2º.- Valoración del trabajo prestado para la casa por el cónyuge acreedor según los precios asignados al servicio doméstico en el mercado laboral.

 Desde otro sector se indica que para fijar la cuantía habrá que acudir a los precios del mercado laboral, en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se entiende que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar familiar .

 Parece que limitar la indemnización del trabajo de la casa al sueldo de una empleada del hogar es valorar el cuidado de la casa y de los hijos, de toda el área doméstica de la familia, de una forma ramplona, tal y como proclama ZARRALUQUI . No cabe duda de que en la medida en que el trabajo de la casa proporciona al otro cónyuge el sustrato familiar necesario para el desarrollo de sus actividades, alguna influencia debe tener en el incremento patrimonial del otro esposo. Equiparar esa dedicación, aunque sólo sea a efectos económicos, con el sueldo de una empelada de hogar o con salario profesional es mezclar términos incomparables.

 Al mismo tiempo, hay que tener en cuenta las pérdidas que ha podido sufrir el cónyuge “amo de casa”, como consecuencia de su dedicación al hogar y a la familia. Para ello, habrá que tener en cuenta sus posibilidades de trabajo remunerado desaprovechadas, su capacidad de ascenso o promoción en su profesión, preparación o estudios desperdiciados y su potencial de ingresos económicos desaparecido. También habrán de tenerse en cuenta otras pérdidas de orden social o cultural que hayan sido sacrificadas en aras del hogar y la familia, cuando existan.

 Idénticamente habría que sopesar la posición del cónyuge, no sólo en la faceta económica, sino también teniendo en cuenta la pérdida de beneficios, influencias, amistades o cualquier otra circunstancia, de forma que la consecuencia sea el empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio .

 3º.- La cuantificación de la compensación debe quedar al arbitrio del juez, que resolverá, a tenor de las pruebas practicadas en los autos, huyendo de fórmulas generalistas que, si aceptables en el marco académico, sólo servirían para encorsetar soluciones .

 La decisión judicial deberá siempre atender a la incidencia familiar de la actividad del cónyuge que la reclama, la cuantía de la desigualdad patrimonial y demás circunstancias que sean relevantes en cada caso .

 ¿Cuáles han de ser entonces los criterios a seguir para establecer el quantum de la compensación? Existen, en línea de principio, dos modos de abordar la cuestión.

 Según la primera de ellas, la compensación del art. 1438 debe establecerse y, por ende, cuantificarse, en estrecha vinculación e interdependencia con la obligación de contribución al levantamiento de cargas que pesa sobre cada uno de los cónyuges. Según esta posición, la indemnización prevista en el art. 1438 CC sólo procede cuando el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, valorado esto según la regla de proporcionalidad que rige las aportaciones que los cónyuges deben hacer a las cargas del matrimonio, de manera significativa o relevante excede de las aportaciones realizadas por el otro .

 En caso de seguirse la tesis de la sobreaportación, para determinar si procede o no reconocer el derecho a la compensación al cónyuge que ha trabajado para la casa, sería necesario realizar las siguientes operaciones liquidatorias:

 a) En primer lugar, determinar los recursos económicos de cada cónyuge al inicio de la vigencia del régimen de separación con objeto de poder fijar, a falta de convenio, la contribución de cada uno al levantamiento de cargas matrimoniales en proporción a dichos recursos.

 b) En segundo lugar, fijar la contribución proporcional de cada cónyuge al levantamiento de tales cargas, cuantificándola.

 c) En tercer lugar, fijar la contribución o aportación efectivamente realizada por cada cónyuge constante el régimen de separación, al levantamiento de cargas. Esta operación exigirá, a su vez, la previa valoración de las aportaciones o contribuciones en especie al levantamiento de las cargas realizada por cualquiera de los cónyuges, aportaciones que pueden haber consistido en trabajo para la casa o en la aportación de bienes propios de un cónyuge.

 c) Finalmente, por la diferencia entre el valor de la aportación que cada cónyuge debió realizar a las cargas del matrimonio y la efectivamente realizada, obtendremos, en su caso, la cuantía del crédito de reembolso por el importe de la sobreaportación, concebida como exceso de la contribución proporcional debida.

 Para una segunda concepción, la compensación del art. 1438, si bien se establece en función del trabajo para la casa de uno de los cónyuges, es una institución independiente de la obligación de contribución al levantamiento de las cargas familiares que se contiene en el inciso primero del precepto. El precepto reconoce el derecho a obtener una compensación al cónyuge que ha dedicado su trabajo personal a las tareas de la casa y cuidado de los hijos con independencia de que el cónyuge acreedor haya contribuido o no a dicho levantamiento en la proporción que le corresponde. La compensación económica operaría al margen de que esa obligación de contribución a las cargas del matrimonio se haya respetado o no . Lo que se pretende compensar, es el empobrecimiento que puede afectar al cónyuge que tiene esa especial dedicación al hogar, y ello, hemos de decir, al margen de que también desarrolle una actividad profesional fuera de aquél.