~SENTENCIA EN DELITO DE ESTAFA - TRATA LA PRESCRIPCION DE PENAS -
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil catorce.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos
pende, interpuesto por la representación de la acusada Margarita , contra sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Madrid, Sección Trigésima, que la condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la
Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo
también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Álvarez
Pérez y el recurrido Acusación Particular Anibal representado por el Procurador Álvarez Úbeda.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Móstoles incoó Procedimiento Abreviado con el nº 5876 de 2008
contra Margarita y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Trigésima,
que con fecha 23 de mayo de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero:
El 30-9-04 Anibal , hermano del acusado Eloy (con DNI NUM000 , mayor edad y carente de antecedentes
penales computables), quien era en esa fecha pareja sentimental de la acusada Margarita (con DNI NUM001
, igualmente mayor de edad y carente de antecedentes penales), otorgó a ésta una escritura de poder general
en el que le confería, entre otras, las siguientes facultades: concertar, aceptar... y conceder préstamos...
aceptando y cancelando toda tipo de garantías personales o reales, incluso hipotecarias o pignoraticias. Los
acusados obtuvieron el poder asegurando a Anibal que era para solicitar un préstamo por importe de 12.000
#, en el que éste aparecería como mero avalista. Segundo: Los acusados, utilizando dicho poder, solicitaron
el 1-10-04, un préstamo de 33.000 #, con garantía hipotecaria, a UCI, haciendo figurar como prestatario
únicamente de Anibal y firmando la acusada. Hicieron suyo el importe, asociando el pago de las cuotas a la
cuenta corriente NUM002 del Banco Santander Central Hispano de la agencia 5190 de Móstoles, abierta por la
acusada, en la que aparecía como único titular Anibal . Tercero: Hasta la fecha los acusados solo han devuelto
3,000 # del préstamo. Cuarto: La denuncia se presentó el 23-10-08. Los acusados fueron oídos el 2-12-08
y el 29-5-09. El curso de las actuaciones discurrió por cauces razonables, hasta que se remitieron a reparto
entre los Juzgados de lo Penal el 10-2-10, permaneciendo paralizadas hasta que el 20-12-12, el Juzgado de
lo Penal 1 de Móstoles detectó que era competente esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento. Sexto:
De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , los acusados indemnizarán a Anibal
en 30.000 #, importe restante del préstamo que solicitaron en su nombre. Séptimo: Las costas procesales se
entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal ).
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Absolvemos a Eloy de los delitos de
estafa y apropiación indebida por los que viene acusado. Absolvemos a Margarita del delito de apropiación
indebida por el cual viene acusada. Condenamos a Margarita , como autora responsable de un delito estafa,
concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de tres meses y un día de
prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena y pago de las costas procesales. Margarita y Eloy indemnizarán de forma conjunta y solidaria a
Anibal en 30.000 #. Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a la condenada el tiempo que
hubiera estado privada de libertad por esta causa. Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de
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responsabilidad civil. Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá
de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción
de precepto constitucional, por la representación de la acusada Margarita , que se tuvo por anunciado,
remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación
y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Margarita , lo basó en los siguientes
MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley del art. 849.2 L.E.Cr ., por haber existido error
en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación
del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Segundo.- Por infracción de ley del
art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto aplicación incorrecta de los arts.
248 y 249 en relación con el art. 74 del C. Penal , al no ser los hechos constitutivos de delito; Tercero.- Por
infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto aplicación
incorrecta de los arts. 248 y 249 en relación con el art. 131 del C. Penal , al estar los hechos prescritos;
Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto
aplicación incorrecta de los arts. 123 y 124 del C. Penal , en lo relativo a la condena en costas; Quinto.- Por
infracción de precepto constitucional, acogido al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y artículo 852 L.E.Cr ., se invoca
vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 C.E .; Sexto.- Por infracción
precepto constitucional, acogido al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., y art. 852 L.E.Cr ., se invoca vulneración
del principio de legalidad penal que proclama el art. 25.1 de la C.E .; Séptimo.- Por infracción de precepto
constitucional, acogido al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y art. 852 L.E.Cr ., se invoca vulneración del derecho
a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E . que le causa verdadera indefensión.
5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación
de todos los motivos, excepto del tercero y del cuarto que apoyó, dándose igualmente por instruida
la representación de la parte recurrida, impugnando el recurso, y quedando conclusos los autos para
señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de febrero de 2014.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De los siete motivos de casación articulados por el recurrente, elementales razones de
técnica casacional, aconsejan alterar el orden de examen, por la razón fundamental de que la estimación de
ciertos motivos haría innecesario el análisis de todos los demás. Y eso es precisamente lo que ocurre con el
motivo tercero, en el que con base procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., alegó infracción de precepto sustantivo,
en concreto la aplicación incorrecta del art. 248 y 249 C.P . en relación al art. 131 del mismo cuerpo legal ,
al hallarse prescritos los hechos objeto de la cognitio judicial.
1. El recurrente nos dice: "Los hechos declarados probados han sido calificados en la sentencia como
un delito de estafa de los arts. 248 y 249, sin acoger ninguna de las tesis de las acusaciones en lo relativo al
art. 250 C.P . Luego la pena en abstracto es de seis meses a tres años y en la redacción del art. 131 C.P .
vigente al momento de ocurrir los hechos el plazo de prescripción estaba fijado en tres años. Si los hechos
ocurren el 30 de septiembre de 2004 (fecha en que se otorga el poder) y al día siguiente, 1 de octubre de 2004
(se firma el préstamo con garantía hipotecaria), y la denuncia se presenta el 23 de octubre de 2008 (se incoa
el procedimiento contra Margarita por auto de 30 de octubre de 2004 del Juzgado de Instrucción nº 1, D.P.
5876/2008), vemos que han transcurrido más de cuatro años, por lo que el delito estaría prescrito".
2. Al recurrente no le falta razón y el motivo es apoyado por el Fiscal. Hemos de partir de la proclamación
del fundamento jurídico primero de la recurrida que califica los hechos como constitutivos de un delito del art.
248 y 249 C.P ., y ello no ha sido atacado por ninguna de las partes acusadoras.
El delito de estafa está consumado, ya que según la teoría de la "illatio", desde el momento que el
defraudador ha tenido la posibilidad de disponer de la cosa ajena, quedando a su disposición los fondos
desplazados, la infracción punitiva se ha perfeccionado y esto ocurre, cuando el 1 de octubre de 2004 la
recurrente hace propios los 33.000 euros obtenidos con engaño.
Por otro lado a efectos del plazo prescriptivo el "dies a quo" es el día en que se ha cometido la
infracción ( art. 132.1 C.P .) y la prescripción se interrumpe cuando el procedimiento se dirige contra la persona
indiciariamente responsable por el dictado de una resolución judicial ( art. 132.2 C.P .).
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En el supuesto concernido el delito se comete el 1 de octubre de 2004, la querella se presenta el 4 de
septiembre de 2008 y el auto de admisión a trámite fue el 30 de octubre de ese mismo año, luego el delito
ya había prescrito desde el 1 de octubre de 2007.
3. Es cierto que la legislación en materia prescriptiva ha sido cambiante en los últimos años, hasta el
punto de que si los hechos ocurrieran ahora no hubiera operado la prescripción.
Así, el panorama legislativo sería el siguiente:
a) Antes del nuevo Código Penal de 1995 el art. 249 tenía prevista una pena de 6 meses a cuatro años
de prisión, y prescribía a los cinco años, pues entonces al ser superior a 3 años la mayor pena prevista por
ley para ese delito merecía el calificativo de grave -delitos con pena superior a tres años- y en estos casos
el plazo prescriptivo era de 5 años.
b) El art. 249 C. Penal actual tiene una pena de 6 meses a tres años consecuencia de la reforma de 22 de
junio de 2010 (L.O. 5/2010) por lo que conforme al art. 131 C.P . se señala un plazo de prescripción de 5 años.
Entre ambos marcos normativos, además de la L.O. 5/2010, se dictó la L.O. 15/2003 que entró en vigor
precisamente el 1 de octubre de 2004 día en que se cometió el delito. Ese régimen jurídico estuvo vigente
desde esa fecha, 1-10-2004 al 23 de diciembre de 2010 en que entró en vigor la segunda reforma.
No tenía la menor importancia que el delito se hubiera cometido casualmente el 1 de octubre de 2004,
pues por efecto de la retroactividad de la Ley más beneficiosa, aunque se hubiera cometido antes se habría
aplicado la Ley 15/2003 (ley penal intermedia más favorable).
4. Todo ello es consecuencia de la consideración como penas de referencia las que definitivamente
impone el Tribunal sentenciador, como tuvo ocasión de proclamar esta Sala en un Pleno no jurisdiccional de
26 de octubre de 2010 cuyo único punto del día rezaba así: "criterio que debe adoptarse para el cómputo de
la prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado",
es decir, la hipótesis que nos atañe.
El acuerdo fue el siguiente: " Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el
plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial
que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas
calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio
se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción
será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos
o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el
Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado ".
Podría ser discutible un diferente trato jurídico en las hipótesis de artículos de previo pronunciamiento,
en la ley europea de detención y entrega o en la extradición, en que se tienen en cuenta las penas del delito
perseguido, imputado, investigado o acusado, toda vez que no se ha juzgado todavía y no ha recaído sentencia
firme. No obstante la decisión de la Sala Segunda tenía las ventajas de la seguridad jurídica y la evitación de
fraudes a la hora de formular acusaciones o imputaciones carentes de base real.
El motivo debe estimarse.
SEGUNDO.- La estimación del motivo tercero hace innecesario el examen de los demás, procediendo
a la estimación del recurso declarando de oficio las costas procesales, de conformidad al art. 901 L.E.Cr .
III. FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por
infracción de ley, con estimación del motivo tercero y sin necesidad de entrar en el examen de los restantes,
interpuesto por la representación de la acusada Margarita ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia
dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Trigésima, de fecha 23 de mayo de 2013 , en causa
seguida contra la misma y otro por delito de estafa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas
en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia
a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamosCándido Conde-Pumpido Tourón Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de
Luarca Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia
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SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil catorce.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Móstoles con el nº de Procedimiento
Abreviado 5876 de 2008, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Trigésima, contra
Margarita , nacida el NUM003 - 77, con D.N.I. NUM001 y contra Eloy , nacido el NUM004 -1970, con
D.N.I. NUM000 , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 23 de mayo de
2013 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose
Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los
argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.
SEGUNDO.- A la vista de lo razonado en la primera sentencia procede declarar la absolución de la
acusada con todas las consecuencias favorables por haber prescrito los hechos, declarando nula y sin efecto
la sentencia y reservando al perjudicado las pertinentes acciones para su reclamación en vía civil, declarando
de oficio las costas de la instancia.
III. FALLO
Absolver con todos los pronunciamientos favorables a Margarita , declarando de oficio las costas de
la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de
Luarca Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la
Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.