~~

Penal

STS 2ª, 13/05/2014, Rec. 1792/2013 Ponente: Martínez Arrieta, D. Andrés EDJ 2014/81640

Vulneración del secreto de las comunicaciones

Absolución del delito contra la salud pública

Interponen recurso de casación los condenados por delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud. Impugnan los recurrentes la vulneración del secreto de las comunicaciones. Alegan que el oficio de la petición se apoya en meras conjeturas y sospechas desprovistas de la necesaria calidad para fundamentar la injerencia en tal derecho fundamental. El TS estima el recurso, pues se constata que el auto judicial que acuerda las injerencias telefónicas iniciales adolece de importantes defectos en su adopción que hacen que la injerencia sea irregular. En  consecuencia, esta no puede ser empleada como medio de acreditación de un hecho con relevancia penal, absolviendo a los recurrentes en segunda sentencia (FJ 2).
 

EDJ 2014/81640

"PRELIMINAR.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes, y otros, como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y especial gravedad, con empleo de buque. Formalizan una impugnación separada, aunque todos denuncian la vulneración del secreto de las comunicaciones. Para la ordenación de la respuesta a las impugnaciones realizamos el análisis del recurso formalizado por Raimundo cuya estimación se extenderá a los demás recurrentes.

(...)

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Ampara su pretensión revisora en la infracción de los artículos 11.1, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial –EDL 1985/8754- y 18 de la Constitución –EDL 1978/3879-. Argumenta que las diligencias se inician por Auto de 28 de abril de 2010 por el que se acuerda la intervención telefónica de cuatro números que se identifican por el IMEI y dos teléfonos utilizados por Carla y Blas. Señala la importancia de este análisis pues constituye el inicio de la investigación que supuso la intervención de más de 2.500 kilogramos de hachís en la cubierta de la embarcación abordada.

En el argumento de la impugnación destaca que el oficio de la petición se apoya en meras conjeturas y sospechas desprovistas de la necesaria calidad para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Son meramente prospectivas y se apoyan en la consideración de que la investigada Carla era la pareja sentimental de un ciudadano ingles en prisión por un delito contra la salud pública y del que se sospechaba que seguía en la realización de hechos delictivos desde el establecimiento penitenciario en el que cumplía condena. Arguye el recurrente que la información procede de la policía británica y que en el hecho participa otro de los investigados que es la persona de confianza de quien está en la cárcel y dirige la actividad delictiva; que las injerencias carecen de base suficiente para su adopción que de las vigilancias no se extrae ningún dato de interés al hecho investigado. En otro orden de argumentaciones destaca que no existió cotejo de las grabaciones y que no se oyeron en el juicio oral, lo que ha impedido la identificación de los interlocutores.

(...)

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución –EDL 1978/3879- en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son sustancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres, que ya son clásicas en nuestros pronunciamientos jurisprudenciales y que se refieren a la judicialidad, a la excepcionalidad y a la necesaria proporcionalidad.

(...)

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral.

(...)

Aunque es cierto que nos encontramos en los albores de una investigación, la información que proporciona un servicio policial extranjero, inglés, que le participa la existencia de la organización debe contener algún elemento que supere la mera comunicación del delito y que permita tenerlo por sospecha o indicio de su comisión. No basta con que se afirme que una persona, al parecer, comete hechos delictivos sino que es preciso que ese dato aparezca con indicios de su perpetración, con una mínima investigación que corrobore la sospecha, pasando del hecho al indicio, de su afirmación a la expresión racional de una imputación indiciaria. En estos casos, y como dijimos en la STS 733/2013, de 8 de octubre, estas fuentes de conocimiento externo como son los policías extranjeros como quiera que no suelen participar sus propias indagaciones, se precisa que incorpore el resultado de sus sospechas, lo que debe ser valorado por la fuerza policial española de acuerdo a sus normas de experiencia para constatar la relevancia de la información suministrada. Eso se debió realizar sometiendo a los investigados a vigilancias para ratificar e incrementar, las sospechas, mediante la constatación de los hechos que se investigan.

Nada de esto ocurre en el hecho. Además se comunicar el nombre de los investigados, solo se dice que un servicio policial extranjero sospecha de los investigados. Se les somete a investigación y seguimientos y de los que sólo se aporta el dato de una entrevista con una persona y una visita a un concesionario. Ningún otro delito permite considerar que sobre la investigada se concreta una leve sospecha de la conducta que se trata de investigar.

En consecuencia constatamos que el auto judicial que acuerda las injerencias telefónicas iniciales adolece de importantes defectos en su adopción que hacen que la injerencia sea irregular. En su consecuencia no puede ser empleada como medio de acreditación de un hecho con relevancia penal. ..."